Soviel ist klar: Für einen strafbaren Versuch muss der Täter unmittelbar angesetzt haben. Doch wie sieht das aus, wenn jemand plant, in mittelbarer Täterschaft zu handeln, auf sein (vermeintliches) Werkzeug einwirkt – dieses aber den Plan durchschaut und nicht mitzieht? Liegt dann auch ein Versuch vor?
Ein einfaches Beispiel verdeutlicht die Fragestellung:
Nachdem A im Internet gut und gerne mit Kreditkarte auf Shopping-Tour war, haben sich seine Schulden auf unvorstellbare Höhen summiert. Er sucht den Rechtsanwalt B auf, um mit diesem eine Einigung mit dem Gläubigern zu erzielen (Anmerkung: ist vor einem Insolvenzverfahren vorgeschrieben). A selbst hat aber einiges an “Schwarzgeld” unter seine Badewanne versteckt, was er dem B aber nicht mitteilt – stattdessen sind die genannten Vermögenswerte sogar besonders niedrig angesetzt und lassen so einiges unberücksichtigt, mit dem Ziel, durch niedrige Vermögenswerte besonders gute Einigungen zu erzielen.
Die Badewanne des A ist aber offenes Dorfgeheimnis, so dass B die Sache sofort durchschaut – liegt ein versuchter Betrug vor?
Klar kann man hier streiten und genau das wird auch getan. Dabei gibt es einige starke Positionen, die auch im fluss sind, also hin und wieder wiederbelebt werden – man sollte daher eine Übersicht haben:
- Enge oder auch strenge Theorie: Versuchsbeginn liegt vor, wenn das Werkzeug zur Tat ansetzt
- Einwirkungstheorie: Versuchsbeginn liegt bei Einwirkung auf das Werkzeug vor
- Differenzierende Theorie: Bei gutgläubigem Werkzeug reicht die Einwirkung, ansonsten (bei bösgläubigkeit) muss es unmittelbar ansetzen
- Vereinigende Theorie: Es ist dann angesetzt, wenn der Tatmittler das betroffene Rechtsgut direkt gefährdet, oder nach der Einwirkung die Tat “ausd er Hand gibt” oder nach seiner Vorstellung alles bzgl. des Werkzeugs getan hat damit ohne weitere Eingriffe der Tatbestand vollendet wird.
Die Meinung (1) geistert regelmässig durch die Literatur, etwa bei Rath in einer Fallösung in JuS 1999, 140, 143. Ausführlich findet man die Meinung bei Kühl in der JuS 1983 ab Seite 180, der das damalige Urteil BGHSt 30, 363 (“Salzsäure”) quasi zerlegt – sogar recht überzeugend.
Die so genannte Einwirkungstheorie (2) ist definitiv eine ältere Auffassung, die ich in ihrer “Reinform” in keiner neueren Literatur mehr finde. Hillenkamp verweist zwar auf Puppe, die dem nahestehen soll, doch in der JuS 1989 ab Seite 362 stelle ich nur fest, wie Puppe – wie von ihr gewohnt – alle anderen als “ungeeignet” darlegt.
Abgesehen von ihrem (Zuhörern bekannten) logischen Fehler auf Seite 363 oben rechts (“…so wären alle Täter…”, richtig wäre “so könnten alle Täter sein”, denn es ist nur eine Interpretation von ihr, kein zwingender Schluss) übrigens eine sehr gute Darstellung, die ich in ihrem Ergebnis auf Seite 364 eher in die Richtung der vereinigenden Theorie (mit Abstrichen) rücken möchte.
Die Rechtsprechung modifiziert diese Theorie inzwischen insoweit, als dass dann angesetzt ist, wenn der Tatmittler mit der von ihm vorgesehenen Einwirkung abgeschlossen hat – das klingt ähnlich, führt aber zur vereinigenden Theorie der ich dann schlussendlich diese Vertreter zuordne.
Meinung (3) ist auch schwer zu finden, im Schönke-Schröder, §22 Rn. 54, findet man noch ein wenig hiervon eingefärbte Ausführungen: Eser hält dort nämlich fest, dass man durchaus danach differenzieren kann und es mitunter auch sinnvoll ist. Interessant ist hier, dass man sich darüber streiten kann, wie man die Bös-/Gutgläubigkeit ansetzt – Jakobs etwa will es genau andersrum machen, so dass bei einem bösgläubigen Werkzeug die Einwirkung reicht, während bei einem gutgläubigem Werkzeug das Ansetzen desselben nötig ist. Wirklich überzeugen kann mich Jakobs hier aber nicht, speziell da bei einem bösgläubigen Werkzeug wohl eher Anstiftung anzunehmen sein wird.
Letztlich aber muss man feststellen, dass zunehmend in der Literatur geäussert wird, dass es auf den Einzelfall ankommt: Eine pauschale Wertung in Form der Meinungen 1-3 führt ständig zu Problemen. Insofern erscheint es konsequent, eine Meinung zu entwickeln, die die verschiedenen Aspekte aufnimmt und je nach Sachverhalt untrschiedliche Ansatzpunkte liefert – etwa das will auch Puppe, die eine “Gesamtschau der Beiträge” fordert um diese dann zu gewichten.
So kommt man dann zu Meinung (4), die heute h.M. ist; Sehr kurz dargestellt findet man sie dann bei Kudlich in Der JuS 1998, Seiten 596, 599, der dort das Urteil des BGH zur “Giftfalle des Apothekers” bespricht. Die Ursprünge findet man bei Herzberg in der JuS 1985, ab Seite 1 – der unter Rückgriff auf Otto auf Seite 5 dann auf den Seiten 6ff. die Grundzüge des “Aus der Hand gebens” entwickelt.
Wirklich interessant wird es, wenn man feststellt, dass die Entscheidung des BGHs zur Apotheker-Giftfalle heute mehrheitlich abgelehnt wird und sogar festgestellt wird, dass der BGH dies heute sicherlich anders entscheiden würde (so z.B. Joecks, §25. Rn. 26 a.E.). Eine ausführliche Kritik und Entwicklung eine umfassenden Lösung findet man bei Engländer in der JuS 2003, ab Seite 330. Die Kritik von Roxin in der JuS 1979 ab Seite 11 erwähne ich hier der Vollständigkeit halber.
Eine Anmerkung an Ende: Die hier angesprochene Frage ist von grosser Bedeutung und wird je nach Autor unterschiedlich gedeutet – so liest sich die Darstellungen der Positionen bei Puppe ganz anders als z.B. bei Engländer. Hillenkamp stellt die Meinungen anders dar als Joecks und wieder anders als im SK-Rudolphi (§22 Rn. 20, 20a). Wer sich mit diesem Problem in einer Hausarbeit konfrontiert sieht, wird nicht umhin kommen, die genannten Fundstellen zu lesen, ich rate zu Anfangs zum SK und der Fallbesprechung von Engländer. Danach kann man z.B. Puppe und Roxin lesen und die Argumente sammeln. Für eine Klausur ist es in der Tat ausreichend, die Positionen im groben zu kennen.
