Einfach nur kurz der Hinweis auf zwei aktuelle Entscheidungen des BGH rund um den Versuch:

1. Zuerst geht es um die Abgrenzung zum fehlgeschlagenen Versuch: Der BGH (4 StR 109/09) stellt klar, dass derjenige Täter, dessen Opfer wegläuft und der sich dann ein anderes Opfer sucht, sehr wohl hinsichtlich des ersten Opfers strafbefreihend zurückgetreten sein kann. Im vorliegenden Fall nämlich dann, wenn er ein Fahrrad zur Verfügung stehen hatte und aus nützlichen Erwägungen auf den Einsatz des Fahrrades verzichtet hat.
2. In einer anderen Entscheidung hat der BGH (5 StR 132/09, ab Rn.5) klar gestellt, dass ein Rücktritt auch dann in Frage kommt, wenn der Täter erkennt, dass er sein Ziel nur mit stärkerem Energieeinsatz (hier: massivere Drohungen bis hin zur Gewalt) erreichen kann, was aber vom Tatplan bisher nicht gedeckt war und er dann (freiwillig!) davon absieht. Das wird selbst dann nicht in Frage gestellt, wenn der Täter sein Ziel (sexuelle Befriedigung) auf anderem Wege (Masturbation statt körperlicher Übergriff) erreicht.

Nichts davon ist überraschend, aber da die Beihilfe ja ein gerne genutztes Thema in Klausuren ist, hier kurz der Hinweis auf drei aktuelle Entscheidungen des BGH zum Thema:

1. Reine “Fahrleistungen” im Rahmen eines Diebstahls, ohne eigenes Tatinteresse, ist Beihilfe. (3 StR 567/08)
2. Wer davon ausgeht, bei einem “einfachen Diebstahl” zu helfen, ist der Beihilfe zum Diebstahl auch dann schuldig, wenn in Wirklichkeit ein schwerer Raub begangen wird. (3 StR 3/09)
3. Keine Beihilfe, wenn Mieter Zimmer untervermietet, der Untermieter (zuerst ohne Kenntnis des Mieters) hier Rauschgift lagert und der Mieter ihm nach späterer Kenntnis nicht kündigt, um den Untermietzins nicht zu verlieren (3 StR 12/09)

Zugegeben, die Entscheidung 3 StR 248/07 des BGH vom 18.10.2007 ist nicht mehr ganz druckfrisch – aber dennoch ein paar Zeilen wert, denn es geht um wenig geliebte Themen des Strafrecht AT (von den Konkurrenzen mal abgesehen). Der Hintergrund ist die, in Klausuren und Hausarbeiten gar nicht selten anzutreffende, vorsätzliche Infektion mit dem HI-Virus.

Das Urteil ist an sich gut zu lesen, ich schreibe daher nur ein paar Zeilen zur Erläuterung:

1. Lex mitior: Es gilt der Grundsatz, dass immer das mildeste Gesetz Anwendung findet. Von besonderer Bedeutung ist dies, wenn sich der Gesetzestext kurz vor der Tat oder jedenfalls noch vor dem Urteil ändert(*). In diesem Fall war es so, dass nicht ausgeschlossen werden konnte, dass der Angeklagte die Tat im Februar 1998 begangen hat. Im April 1998 gab es aber die so genannte “6. große Strafrechtsreform”, deren Ergebnis wir heute im StGB lesen dürfen. Der Unterschied ist, dass im Februar 1998 die gefährliche Körperverletzung nach 5 Jahren verjährte, somit bei Klageerhebung verjährt gewesen währe. Und eben hierauf pocht auch der BGH: Da es nicht ausgeschlossen werden konnte, muss zu Gunsten des Angeklagten von einer Tatbegehung im Februar 1998 ausgegangen werden, so dass die Tat verjährt ist. (im Urteil Rn.8ff.)
2. Aber: Jetzt kommt der zweite Teil. Eine Infektion mit dem HI-Virus erschöpft sich nicht in der Infektion alleine. Mitunter erst später bricht ja die Krankheit, die Immunschwäche, erst aus. Wann also ist die Tat beendet: Bei der Infektion oder beim Ausbruch der Krankheit – hier geht es ja nun um die schwere Körperverletzung (nicht vergessen). Die aber ist – auch 1998 – mit einer 10-Jährigen Verjährungsfrist versehen (im Urteil Rn.13). Hinzu kommt, dass das erfolgsqualifizierte Delikt der schweren Körperverletzung erst mit Eintritt der schweren Folge beendet ist (im Urteil Rn.14).
3. Als letztes kommt hinzu (im Urteil Rn.15), dass es ja mehrere Fälle des Geschlechtsverkehrs gegeben hat, insofern ist bei den späteren Fällen auf jeden Fall jeweils an den Versuch zu denken, so dass bei jeder dieser Taten (alle nach 1998) die Verjährung ebenfalls nicht greift.

Alles in allem bietet sich der Sachverhalt für Klausuren an (sofern die Bearbeiter einen Hinweis zum alten Gesetzestext erhalten), die Tatsache dass das Urteil erst jetzt in der NStZ 1/2009 erwähnt wurde dürfte für eine breitere Bekanntheit sorgen.

(*) Hinweis: Die Sache mit den veränderten Gesetzestexten ist nicht ohne Bedeutung und mit der Grund, warum Strafverteidiger alte Kommentare aufheben. Gerade die zur Zeit ständigen Änderungen im Bereich Daten-Strafrecht und im Bereich des Persönlichkeitsschutzes machen es schwierig, schon2-3 Jahre später Sachverhalte richtig einzuordnen. Den Studenten kümmert dies in der Tat wenig.

Im Blog “JurKonv” findet sich hier eine lesenswerte Zusammenfassung der demnächst anstehenden examensrelevanten BGH-Entscheidungen. Der Autor hat nicht nur die Entscheidungen mit vorraussichtlichem Entscheidungsdatum gesammelt, sondern darüber hinaus die einzelnen Sachverhalte zusammengefasst und Anmerkungen hinzugefügt. Lesenswert!

Ein Klassiker aus der großen Übung im Strafrecht hat den BGH beschäftigt: Das Erschleichen von Leistungen, §265a StGB oder auch im Volksmund “Schwarzfahren”. Dabei hält der BGH fest (4 StR 117/08):

Eine Beförderungsleistung wird bereits dann im Sinne des § 265a Abs. 1 StGB erschlichen, wenn der Täter ein Verkehrsmittel unberechtigt benutzt und sich dabei allgemein mit dem Anschein umgibt, er erfülle die nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen.

Hintergrund ist die Frage, was unter den Begriff des “Erschleichens” fällt. Der BGH schreibt aaO unter Rn. 11ff., dass er die bisherige Sichtweise der Rechtsprechung (die von der Literatur erheblich abweicht) aufrecht erhalten möchte; daraus:

Der Senat beantwortet die Vorlegungsfrage – im Wesentlichen – in Über-einstimmung mit dem Generalbundesanwalt und der herrschenden Rechtspre-chung wie aus der Beschlussformel ersichtlich. Der Wortlaut der Norm setzt weder das Umgehen noch das Ausschalten vorhandener Sicherungsvorkehrungen oder regelmäßiger Kontrollen voraus. [...]

Auch die Entstehungsgeschichte der Norm spricht für die Auslegung des Begriffs des Erschleichens im Sinne der obergerichtlichen Rechtsprechung. [...]

Die Vorschrift sollte also gerade diejenigen Fälle erfassen, in denen es unklar bleibt, ob der Täter durch täuschungsähnliches oder manipulatives Ver-halten Kontrollen umgeht. Der gesetzgeberische Wille ist nicht etwa deswegen unbeachtlich, weil sich die bei Schaffung des Gesetzes bestehenden Verhält-nisse insoweit geändert haben, als heute, auch zu Gunsten einer kostengünsti-geren Tarifgestaltung, auf Fahrscheinkontrollen weitgehend verzichtet wird [...]

Bisher gab es dazu eine Fülle von OLG-Urteilen, nachzulesen u.a. im SK-Hoyer, §265a, Fn. 18. Eine BGH-Entscheidung stand bisher aus.

Die Literatur steht auf dem Standpunkt, dass bei einer solch weiten Auslegung das Strafrecht dafür herhalten muss, dass die Beförderungsnunternehmen aus wirtschaftlichen Gründen auf eine effektive Kontrolle verzichten. Die Literatur sieht im “Anschein der Ordnungsmässigkeit” bestenfalls die Entsprechung zur Täuschung, verlangt aber weiterhin den “Irrtum” entsprechend im Erschleichen, also die Einwirkung auf eine Vorstellung. Die fiktive Täuschung reicht dazu nicht aus, vielmehr muss konkret jemand getäuscht werden, ausführlich dazu SK-Hoyer, §265a, Rn.7ff. Interessant dazu abschliessend dann der BGH aaO Rn.22:

Soweit in der Literatur Gesichtspunkte der Entkriminalisierung des “Schwarzfahrens” angeführt werden (vgl. nur Albrecht NStZ 1988, 222 f., 224; Alwart JZ 1986, 563 f.; Wohlers aaO § 265 a Rdn. 4 ff. m.w.N.), ist dies für die Auslegung des § 265 a StGB unbeachtlich. Es ist nicht Aufgabe der Rechtsprechung, dem Gesetzgeber vorbehaltene rechtspolitische Zielsetzungen zu verwirklichen.

Nun mag man hier anmerken, dass der BGH an dieser Stelle die ultima-ratio Funktion des Strafrechts verkennt, ebenso wie den fragmentarischen Charakter als Ausfluss selbiger. Da der BGH am Ende keine neuen Argzmente eingeführt hat – lediglich die langen Ausführungen zum Willen des Gesetzgebers sind interessant – glaube ich nicht, dass der Streit hiermit beendet sein wird.

Man merkt dies daran, dass das AG vorher problemlos der Literatur folgen wollte und das OLG Naumburg mehr dem AG als den anderen OLGen folgen wollte (dazu der BGH aaO Rn.2ff.).

Die Streitfrage hat damit zwar im Bereich der Rechtsprechung eine echte Verkrustung gefunden und wird sicherlich demnächst wieder verstärkt in Klausuren auftauchen, ist aber insgesamt auch weiter aktuell und sollte nicht vergessen werden.

Zwei BGH-Entscheidungen aus diesem Jahr mit nicht geringer Examens-Relevanz (wenn auch inhaltlich nicht neu) behandeln den Rücktrittshorizont des Täters vor interessanten Sachverhalten.

Die erste Entscheidung (2 StR 317/08) betont nochmals, wie wichtig die Vorstellung des Täters (und eben nicht der Tatplan) ist:

Mit dieser Begründung stellt das Landgericht zur Prüfung der Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB nicht, wie nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erforderlich, auf die Vorstellung des Angeklagten nach Ausführung der (letzten) Tathandlung ab [...], sondern auf den Blickwinkel des Tatplans.

Man sollte das Urteil im Volltext lesen, um nachzuvollziehen, wo der Fehler aus Sicht des BGH genau lag.

In der zweiten Entscheidung (3 StR 220/08) wird nochmals festgehalten, dass es eine Korrektur des Rücktrittshorizontes geben kann. Dazu aus Rn.5:

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt nämlich ein unbeendeter Versuch auch dann in Betracht, wenn der Täter nach seinem Handeln den Erfolgseintritt zwar für möglich hält, unmittelbar darauf aber zu der Annahme gelangt, sein bisheriges Tun könne den Erfolg doch nicht herbeiführen und er nunmehr von weiteren fortbestehenden Handlungsmöglichkeiten zur Herbeiführung des Erfolges absieht [...]

Die Frage, ob nach diesen Rechtsgrundsätzen von einem beendeten oder unbeendeten Versuch auszugehen ist, bedarf insbesondere dann eingehender Erörterung, wenn das angegriffene Tatopfer nach der letzten Ausführungshandlung noch – vom Täter wahrgenommen – zu körperlichen Reaktionen fähig ist, die geeignet sind, Zweifel daran aufkommen zu lassen, das Opfer sei bereits tödlich verletzt. Ein solcher Umstand kann geeignet sein, die Vorstellung des Täters zu erschüttern, alles zur Erreichung des gewollten Erfolgs getan zu haben.

Der BGH (3 StR 182/08) hat sich mit einer Fallfrage beschäftigt, die nicht nur in Anfängerklausuren von Interesse sein kann:

Muss die weggenommene Sache gesichert sein damit die Tat vollendet ist?

Klingt abstrakt, ist es aber nicht: Im Sachverhalt hatte jemand ein Notebook offen an sich genommen, und ist damit unter dem Arm auf die Strasse gelaufen. Dort konnte es ihm der Ladeninhaber dann wieder entreissen.

Zuerst stellt der BGH dabei seine alte Rechtsprechung in den Vordergrund und wiederholt den schnell falsch zu verstehenden Satz vom heimlichen Delikt:

Hiervon ausgehend lässt die Rechtsprechung bei handlichen und leicht beweglichen Sachen regelmäßig schon ein Ergreifen und Festhalten bzw. das offene Wegtragen des Gegenstands als Wegnahmehandlung genügen und weist in Fällen, in denen der Täter einen leicht zu transportierenden Gegenstand an sich gebracht hat, einer Person jedenfalls dann die ausschließliche Sachherrschaft zu, wenn sie den umschlossenen Herrschaftsbereich des Gewahrsamsinhabers verlassen hat [...] Daran ändert auch grundsätzlich die Beobachtung des auf frischer Tat betroffenen Täters nichts, da der Diebstahl keine heimliche Tat ist.

Sodann stellt der BGH fest, wann die Wegnahme vollendet war:

Diese Grundsätze zugrunde gelegt, war die Wegnahme des Laptops jedenfalls spätestens vollendet, nachdem der Angeklagte mit ihm in der Hand das Ladenlokal und damit den Herrschaftsbereich des Gewahrsamsinhabers verlassen hatte.

Das heisst, es ist gleichgültig:

1. Dass das Notebook nicht in der Intimsphäre, der Gewahrsamsenkklave des Täters, beherbergt wurde,
2. dass der Täter sich nur wenige Schritte von der Gewahrsamssphäre des Händlers entfernen konnte,
3. dass der Händler dem Täter das Notebook kurz danach wieder entwenden konnte

Im Fazit: Wegnahme setzt keine umfängliche Verfügungsgewalt, keine Sicherung vorraus. Es reichte, dass der bisherige Gewahrsamsinhaber (der Händler) nicht mehr problemlos darüber verfügen konnte.

Der Flugreisefall war ein Lehrbuchfall – bis er im wirklichen Leben auftrat und vom BGH entschieden wurde. Die Frage ist: Wie sieht es aus, wenn sich jemand eine Flugreise erschleicht, dann aber von der Fluggesellschaft (gegen seinen Willen) wieder zurückgeflogen wird? Ist der nicht sofort wieder entreichert? Und wenn derjenige auch noch Minderjährig ist, wobei die Eltern davon nichts wussten, können dann die Eltern “haften”?

Links dazu:

• Eintrag bei Wikipedia
• Fall bei der Uni Münster (PDF)
• Fall bei der Uni Bayreuth (PDF)
• Volltext beim DFR

Der BGH hat beides bejaht, hier der Leitsatz:

1. Wer ohne Rechtsgrund eine geldwerte Leistung in Anspruch nimmt (hier: eine Flugreise), die er sich anderweitig nicht verschafft hätte und durch die auch sonst sein Vermögen nicht vermehrt worden ist, muß sich gleichwohl so behandeln lassen, als hätte er die dafür übliche bzw. angemessene Vergütung erspart, wenn er den Mangel des rechtlichen Grundes beim Empfang der Leistung kannte.
2. Handelt es sich um einen kurz vor der Vollendung seines 18. Lebensjahres stehenden Minderjährigen, so kommt es auf dessen Kenntnis (und nicht die seines gesetzlichen Vertreters) jedenfalls dann an, wenn er sich in den Genuß der Leistung durch eine vorsätzliche unerlaubte Handlung gebracht hat und die erforderliche Einsicht in die Erkenntnis hatte, zur unentgeltlichen Inanspruchnahme der Leistung nicht berechtigt zu sein.

Sachverhalt:

Der Beklagte flog wenige Tage vor Vollendung seines 18. Lebensjahres nach Erwerb eines entsprechenden Flugscheins mit einer Linienmaschine der Klägerin von München nach Hamburg. Dort gelang es ihm, mit den Transitpassagieren das Flugzeug wieder zu besteigen und an dem Weiterflug nach New York teilzunehmen, ohne daß er im Besitz eines Flugscheins für diese Strecke gewesen wäre. In New York wurde ihm die Einreise in die USA verweigert, weil er kein Visum hatte. Die Klägerin beförderte ihn daraufhin noch am selben Tag zurück nach München. Sie verlangt von ihm unter anderem die Zahlung des tariflichen Flugpreises für die Strecke Hamburg/New York.

Aus den Gründen:

Das Berufungsgericht hält jedoch den Anspruch der Klägerin auf Erstattung des Flugpreises für die Strecke Hamburg/Durch die Leistung der Klägerin, die ohne Rechtsgrund erbracht worden sei, habe der Beklagte einen Vermögensvorteil erlangt dessen Wert er der Klägerin nach den §§ 812,818 Abs. 2 BGB ersetzen müsse. Die Bereicherung des Beklagten liege darin, daß er eine geldwerte Leistung tatsächlich in Anspruch genommen und damit einen Vermögenswert erlangt habe, auch wenn dieser in seinem Vermögen nicht körperlich in Erscheinung getreten sei. Da die tatsächliche Inanspruchnahme nicht ungeschehen gemacht werden könne, sei ein späterer Wegfall der Bereicherung im Sinne des § 818 Abs. 3 BGB begrifflich ausgeschlossen. Der Wert der Bereicherung bemesse sich nach der üblichen Vergütung für die empfangene Leistung. Daß der Beklagte minderjährig sei, bleibe außer Betracht; die Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung fänden auch auf Minderjährige uneingeschränkte Anwendung.

3. Die gegen diese Ausführungen gerichteten Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg.
Der Revision ist allerdings zuzugeben, daß sich das Berufungsgericht für seine Ansicht, der Beklagte hafte als Empfänger einer ihrer Natur nach nicht rückgabefähigen Leistung auf deren Wert unabhängig davon, ob die Leistung zu einer Vermögensvermehrung oder der Ersparnis von Aufwendungen geführt habe, zu Unrecht auf die Rechtsprechung des erkennenden Senats beruft. In den vom Berufungsgericht angeführten Entscheidungen (BGH JZ 1960,603; BGHZ 36, 321, 323; 37, 258, 264 ) ist zwar bei Bestimmung der Höhe der in Frage stehenden Bereicherung auf den Wert der jeweils geleisteten Dienste abgehoben worden, der nach der insoweit üblichen bzw. angemessenen Vergütung zu bemessen sei. Damit hat der Senat aber nicht zum Ausdruck gebracht, daß in derartigen Fällen überhaupt keine Rolle spiele, ob der Bereicherungsschuldner auch dementsprechende Ausgaben erspart habe. Das war in den damaligen Rechtsstreitigkeiten vielmehr ohne weiteres vorauszusetzen, da es um Dienstleistungen – Betriebsrationalisierung und Rechtsbesorgung – ging, die der Bereicherungsschuldner benötigte und von denen deshalb anzunehmen war, daß er sie sich auf jeden Fall zum üblichen bzw. angemessenen Entgelt anderweitig beschafft hätte, zumal er über sie bereits entgeltliche Verträge abgeschlossen hatte. Die angeführten Entscheidungen des Senats sind, soweit ersichtlich, allgemein auch nicht so aufgefaßt worden, wie sie das Berufungsgericht versteht.

Die Rechtsprechung hat im Gegenteil stets den Standpunkt eingenommen, daß von einer Bereicherung im Sinne der § 812 ff BGB in der Regel nur gesprochen werden kann, wenn und soweit der Bereicherte eine echte Vermögensvermehrung und sei es allein durch die Ersparnis von Aufwendungen erfahren hat. Das machen schon die zahlreichen zur Anwendung der »Saldotheorie« erlassenen Entscheidungen deutlich (vgl. etwa BGHZ 1, 75, 31; 9, 333, 335; LM Nr. 11 zu § 818 Abs. 3 BGB; neuerdings BGHZ 53, 144, 145 ). Darauf wurde aber auch, zumindest dem Grundsatz nach, bei der Begründung von Bereicherungsansprüchen abgehoben, die aus dem Verbrauch oder dem Gebrauch fremden Gutes bzw. der Verletzung des Persönlichkeitsrechts am eigenen Bild herzuleiten waren (BGHZ 14, 7, 9; 20, 270, 275; 20, 345, 355; 21, 319, 335 /336; 22, 395, 400; RGZ 97, 310, 312). Für die Entgegennahme von ihrer Natur nach nicht rückgabefähigen Dienstleistungen kann nichts anderes gelten.

An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Andernfalls wäre in Frage gestellt, ob dem allgemein anerkannten obersten Grundsatz des Bereicherungsrechts immer Geltung verschafft werden könnte, wonach die Herausgabepflicht des Bereicherten keinesfalls zu einer Verminderung seines Vermögens über den Betrag der wirklichen Bereicherung hinaus führen darf (BGHZ 1, 75, 81; RGZ 118, 185, 187; RGRK (11.) Anm. 32; Soergel/Siebert/Mühl (10.) Randnote 21 je zu § 818 BGB).

4. Gerade Fälle wie der vorliegende zeigen aber, daß auch eine abgewandelte differenziertere Betrachtungsweise am Platze sein kann. Die Besonderheit des Streitfalles besteht nämlich darin, daß der Beklagte einmal geltend macht, sein Vermögen sei durch den Flug mit der Maschine der Klägerin überhaupt nicht vermehrt worden. Denn die Reise habe für ihn einen Luxus dargestellt, den er sich nie verschafft hätte, wenn er dafür hätte bezahlen müssen, in dessen Genuß er im übrigen schon mangels der dafür erforderlichen Mittel gar nicht hätte kommen können. Er habe also konkret nichts erspart, die Leistungen der Klägerin seien mit der Entgegennahme verbraucht worden. Zum anderen war dem Beklagten von Anfang an bewußt – von seiner Minderjährigkeit soll zunächst abgesehen werden –, daß er die Leistungen der Klägerin rechtsgrundlos empfing.

a) Damit greifen hier mehrere Grundfragen des Bereicherungsrechts ineinander: Einerseits können außergewöhnliche Ausgaben, die sonst nicht gemacht worden wären, eine einmal eingetretene Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB wegfallen lassen (BGH MDR 1959,109 mit Nachweisen). Dann müssen solche Ausgaben folgerichtig auch geeignet sein, wenn sie mit dem Leistungsempfang unmittelbar zusammenfallen, schon die Entstehung einer entsprechenden Bereicherung zu verhindern. Andererseits kann sich der Empfänger, wenn er den Mangel des rechtlichen Grundes bei dem Empfang kennt oder ihn hinterher erfährt, im allgemeinen auf den nachträglichen Wegfall oder die spätere Minderung seiner Bereicherung nicht berufen (RG DR 1939,634; BGH WM 1970, 1421, 1422; Senatsurteil VII ZR 115/63 vom 12. Juli 1965 S. 11). Wer jedoch durch das von ihm Empfangene von vornherein nicht bereichert wird, haftet an sich nach den §§ 812 ff BGB überhaupt nicht, auch wenn er den Mangel des rechtlichen Grundes bei dem Empfang kannte (vgl. Senatsurteil VII ZR 17/57 vom 21. November 1957 S. 9).

Im vorliegenden Fall würde das bedeuten: Hätte der Beklagte einen Flugschein oder das Geld für den Flug rechtsgrundlos von einem Dritten erhalten, würde er – wenn ihm seine Kenntnis vom fehlenden Rechtsgrund zuzurechnen ist – dem Dritten nach § 818 Abs. 2 BGB auf Wertersatz haften. Da er die von ihm gewünschten Leistungen unmittelbar von der Klägerin erhalten hat, würde er bei gleichen subjektiven Voraussetzungen frei ausgehen. Das ist nicht miteinander zu vereinbaren. Für den Beklagten stellt sich der ihm zuteil gewordene »Empfang« vielmehr in beiden Fällen gleich dar.

b) Die aufgezeigte Diskrepanz läßt sich nicht dadurch vermeiden – wie es offenbar dem Berufungsgericht vorschwebt –, daß bei der Entgegennahme von ihrer Natur nach nicht rückgabefähigen Dienstleistungen von Grund auf andere Maßstäbe angelegt werden und die Bereicherung schon in der Inanspruchnahme der Dienste gesehen wird, ohne daß es auf die Einsparung sonst notwendig gewordener Aufwendungen ankommen soll. Es wäre auch keine sachgerechte Lösung, bei der Ermittlung der Bereicherung zwar nach den ersparten Aufwendungen zu fragen, diese aber nicht nach den jeweiligen Verhältnissen des Bereicherungsschuldners, sondern danach zu bemessen, was die empfangene Leistung bei ordnungsgemäßem Vorgehen ganz allgemein gekostet hätte (vgl. etwa BGHZ 20, 345, 355; 20, 270, 275; 22, 395, 400; RGZ 97, 310, 312; BayObLGZ 1965, 7, 13). Denn beide Male wäre der »gutgläubige« Leistungsempfänger benachteiligt, der im berechtigten Vertrauen auf den Bestand der ihm zuteilgewordenen Leistung etwas erlangt, was er sich sonst nicht verschafft hätte, und dem daraus auch kein anderweitiger Vermögensvorteil verblieben ist.

c) Die auftretende Ungereimtheit ist jedoch durch eine sinnvolle Abstimmung der in den §§ 818 ff BGB enthaltenen Einzelbestimmungen zu bereinigen. Zu Recht wird von einem Teil des Schrifttums (von Caemmerer Festschrift für Rabel Bd. I, 368; Kleinheyer JZ 1961, 473, 474; Larenz Schuldrecht (9.) § 64 II S. 393) besondere Aufmerksamkeit dem Umstand gewidmet, daß die Bereicherungsansprüche nach bürgerlichem Recht primär auf »das Erlangte« oder dessen Wert gerichtet sind. Tatsächlich ist in den §§ 812 ff BGB – von der Überschrift abgesehen – zunächst stets nur vom »Geleisteten« oder »Erlangten« die Rede, und zwar noch in den Absätzen 1 und 2 des § 818 BGB. Erstmals in § 818 Abs. 3 (und dann wieder in den §§ 820 Abs. 2,822) BGB wird der Begriff der »Bereicherung« verwendet als Maßstab für die Begrenzung der Haftung nach den vorangehenden Vorschriften, denen diese Begrenzung deshalb schlechthin eigen ist.

Darauf stützt sich letztlich auch die Anwendung der sogenannten Saldotheorie für den Regelfall Der Grundgedanke des Bereicherungsrechts, die Herausgabepflicht des »gutgläubigen« Bereicherten dürfe keinesfalls zu einer Verminderung seines Vermögens über den Betrag der wirklichen Bereicherung hinaus führen, hat also gerade in der Vorschrift des § 818 Abs. 3 BGB seinen Niederschlag gefunden, aus der er denn auch von der Rechtsprechung ausdrücklich hergeleitet wird (BGHZ 1, 75, 81; RGZ 118, 185, 187).

Damit erscheint es aber durchaus als angebracht, ja sogar als geboten, Grundsätze, die für die Frage des eventuellen späteren Wegfalls einer Bereicherung aufgestellt worden sind, bei gleicher Interessenlage auf die Beurteilung zu übertragen, ob eine Bereicherung überhaupt eingetreten ist. Das muß zumindest dann geschehen, wenn dadurch Ungereimtheiten innerhalb des Bereicherungsrechts gelöst werden können, die entstünden, wollte man für den späteren Wegfall einer Bereicherung andere Voraussetzungen fordern als für ihr Fehlen von Anfang an, obgleich für eine verschiedene Behandlung keine einleuchtenden Gründe erkennbar sind. Dann verlangt es schon das Gebot der Billigkeit, dem das Bereicherungsrecht in besonderem Maße unterliegt (vgl. BGHZ 36, 232, 235 ), die notwendigen Korrekturen vorzunehmen.

Wird nun aber – wie dargelegt – einem Bereicherungsschuldner, der den fehlenden Rechtsgrund beim Empfang kennt, im allgemeinen versagt, sich auf den späteren Wegfall einer einmal vorhandenen Bereicherung zu berufen, so ist nicht einzusehen, warum es ihm gestattet sein soll, unter den gleichen Voraussetzungen schon die Entstehung einer Bereicherung zu leugnen. Das muß jedenfalls dann gelten, wenn die in Frage stehende Bereicherung – wie hier – in der Ersparnis von Aufwendungen für außergewöhnliche Dinge besteht, die sich der Bereicherungsschuldner sonst nicht leisten würde oder sogar leisten könnte. Kennt der Bereicherungsschuldner den Mangel des rechtlichen Grundes, so kann es keinen Unterschied machen, ob er das zunächst Empfangene seinem Vermögen erst einverleibt und später wieder ausgibt, oder ob das Empfangene selbst schon den außergewöhnlichen Aufwand befriedigt. Entscheidend ist, daß der Bereicherungsschuldner in Kenntnis des Mangels des rechtlichen Grundes tatsächlich etwas erlangt hat, für das er, wenn es nicht mehr vorhanden ist, nach § 818 Abs. 2 BGB grundsätzlich Wertersatz leisten muß.

Mit Recht hebt von Caemmerer (aaO; ihm folgend Larenz aaO) hervor, daß sich der normale Anspruchsinhalt im Bereicherungsrecht aus den §§ 818 Abs. 1,2 und 4, 819, 820 BGB ergibt und daß die ausnahmsweise Beschränkung auf den gleitenden Betrag der noch vorhandenen Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB nur den »gutgläubigen« Empfänger begünstigen soll. Dasselbe hat schon für die Entstehung einer Bereicherung zu gelten, wenn, wie dargelegt, kein Grund besteht, Wegfall und Entstehung der Bereicherung verschieden zu behandeln. In einem solchen Falle muß sich der »bösgläubige« Empfänger so behandeln lassen, als ob er etwas erspart und sein Vermögen dadurch vermehrt hätte (vgl. dazu umfassend Jakobs, Eingriffserwerb und Vermögensverschiebung, Bonner Rechtswissenschaftliche Abhandlungen, Band 62, 1964, insbesondere S. 150/151,160). Der von ihm nach den §§ 818 Abs. 2,819 BGB geschuldete Ersatz des Wertes der empfangenen Leistung ist – wie auch sonst (vgl. BGHZ 37, 258, 264; 36, 321, 323 ) – nach der Höhe der dafür üblichen bzw. nach der angemessenen Vergütung zu bestimmen.

5. Daß der Beklagte bei dem Empfang der Leistungen der Klägerin den Mangel des rechtlichen Grundes kannte, ist unstreitig. Er war damals aber noch nicht ganz 18 Jahre alt, also minderjährig. Auf wessen Kenntnis im Rahmen des § 819 BGB bei Bereicherungsansprüchen gegenüber nicht voll Geschäftsfähigen abzustellen ist, wird in Rechtsprechung und Schrifttum nicht einheitlich beurteilt.

a) Verschiedene Autoren halten stets die Kenntnis des gesetzlichen Vertreters für maßgebend (Staudinger/Seufert (11.) Randnote 7; Planck/Landois (4.) Anm. I b 2, je zu § 819 BGB; zweifelnd RGRK (11.) Anm. 3 zu § 819 BGB und Enneccerus/Lehmann (15.) § 227 V 1 b). Auch das Reichsgericht hat (JW 1917,465) in einem Fall, in dem eine wegen Verschwendungssucht Entmündigte Geld geliehen und ausgegeben hatte, die Kenntnis der beschränkt Geschäftsfähigen vom Mangel des Rechtsgrundes beim Empfang des Geldes für unschädlich angesehen, da andernfalls der Schutzzweck der Entmündigung vereitelt würde (vgl. a. KG FamRZ 1964,518).

Verbreitet wird dagegen im Schrifttum die analoge «Anwendung der §§ 827-829 BGB im Rahmen des § 819 BGB befürwortet (Oertmann (5.) Anm. 3; Soergel/Siebert/Mühl (10.) Anm. 6; Erman/Seiler (4.) Anm. 1 a; wohl auch Palandt/Thomas (29.) Anm. 2c je zu § 819 BGB; Fikentscher Schuldrecht (2.) § 18 III 5 a; Canaris NJW 1964, 1989 Fußnote 18). Larenz nimmt (Schuldrecht (9.) § 64 II S. 396) eine Mittelstellung ein, indem er für die Leistungskondiktion die Kenntnis des gesetzlichen Vertreters als maßgebend, für die Eingriffskondiktion dagegen die entsprechende Anwendung der §§ 827,828 BGB als sachgerecht erachtet.

b) In welcher Weise etwa eine unterschiedliche Behandlung der einzelnen Bereicherungsfälle notwendig werden könnte, braucht nicht abschließend untersucht zu werden. Soweit es der mit der Beschränkung der Geschäftsfähigkeit verfolgte Schutzzweck erfordert, muß allerdings auch im Rahmen des § 819 BGB auf die Kenntnis des gesetzlichen Vertreters abgehoben werden. Das dürfte vor allem für die Abwicklung etwaiger von beschränkt Geschäftsfähigen abgeschlossener Rechtsgeschäfte gelten. Sonst würde in manchen Fällen über die Bereicherungshaftung der Zustand eintreten, vor dem der nicht voll Geschäftsfähige gerade bewahrt werden sollte. Deshalb kann auch der angeführten Entscheidung des Reichsgerichts unbedenklich zugestimmt werden.

Der der Beschränkung der Geschäftsfähigkeit Minderjähriger zugrundeliegende Schutzgedanke findet jedoch seine Grenze im Recht der unerlaubten Handlungen, das die Verantwortlichkeit Jugendlicher für von ihnen verursachte Schäden nach anderen Merkmalen bestimmt, unabhängig davon, in welchem Umfang sie in der Lage sind, sich rechtsgeschäftlich zu verpflichten. Wird nun aber ein Minderjähriger ohnehin nicht uneingeschränkt vor Nachteilen aus seinem eigenen Verhalten bewahrt, so besteht jedenfalls dann kein Anlaß, ihm die Folgen der verschärften Haftung des § 819 BGB zu ersparen, wenn und soweit er sich das Erlangte durch eine vorsätzliche unerlaubte Handlung verschafft hat. In diesem Falle ist kein einleuchtender Grund zu erkennen, sein Verhalten bereicherungsrechtlich nach anderen als den auch für unerlaubte Handlungen maßgebenden Gesichtspunkten zu beurteilen.

Hier hat der Beklagte, wenn zu seinen Gunsten unterstellt wird, daß er sich – wie er behauptet – beim Einstieg in die Maschine der Klägerin in Hamburg ohne Flugschein völlig passiv verhalten hat, zumindest den Tatbestand des § 265a StGB verwirklicht, nämlich die Beförderung durch ein Verkehrsmittel erschlichen in der Absicht, das Entgelt nicht zu entrichten. Infolgedessen ist bei Beurteilung seiner Haftung aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 819 BGB auf seine Kenntnis vom fehlenden Rechtsgrund abzuheben und im Rahmen dieser Vorschrift § 828 Abs. 2 BGB entsprechend anzuwenden.

c) Das Berufungsgericht hat hierzu keine Feststellung getroffen. Die gegebenen Umstände ermöglichen aber eine abschließende Entscheidung. Denn daß der damals nahezu 18 Jahre alte Beklagte, wenn er vorher mit einem gültigen Flugschein von München nach Hamburg geflogen ist, die nach § 828 Abs. 2 BGB erforderliche Einsicht zu der Erkenntnis hatte, daß er den Weiterflug nach New York ebenfalls nicht ohne Berechtigungsausweis fortsetzen darf, kann keinem ernstlichen Zweifel unterzogen werden.
Damit haftet er nach den §§ 812,818 Abs. 2 und 4,819 BGB auf den Wert der von ihm in Anspruch genommenen Leistung, also auf die für den Flug üblicherweise zu zahlende Vergütung. Mehr verlangt die Klägerin nicht.

Der Lotteriefall ist ein schöner Klassiker, der zeigt, wie selbst im einfachsten Alltag plötzlich immense Summen als Streitsumme entstehen können. Es geht hier um die Frage, wann man mit Rechtsbindungswillen handelt – und wann es sich nur um eine Gefälligkeit handelt. Der Sachverhalt ist zwar lang, aber einfach: In einer Tippgemeinschaft vergisst einer der Teilnehmer die Abgabe des Scheins und just genau dann, hätte der Schein (nachweislich) gewonnen. Jetzt wollen die anderen Teilnehmer von dem, der es vergessen hat, Schadensersatz.

Obwohl es eine sehr interessante Entscheidung (und ständiger Erst-Semesterstoff) ist, ist sie nicht in den amtlichen Bänden zu finden, sondern nur in der NJW 1974 ab Seite 1705. Ich habe einen Auszug davon hier aufgenommen.

Amtlicher Leitsatz:

Wer in einer Lottospielgemeinschaft die Lottoscheine ausfüllt und einreicht, übernimmt insoweit in der Regel keine rechtsgeschäftliche Verpflichtung.

Zum Sachverhalt:

Die drei Kläger, O. L. und der Beklagte hatten sich zu einer Lottospielgemeinschaft zusammengeschlossen, die jede Woche mit einem Einsatz von insgesamt 50 DM bestimmte festliegende Zahlenreihen “tippte”. Die Beiträge – pro Teilnehmer wöchentlich 10 DM – wurden beim Beklagten einbezahlt. Dieser hatte die Aufgabe, die Lottozettel im eigenen Namen auszufüllen und sie bei der Annahmestelle abzugeben.

Vor der Ausspielung am 23.10.1971 versäumte es der Beklagte, die Lottozettel mit den verabredeten Zahlenreihen auszufüllen. Dadurch entgingen der Lottogemeinschaft Gewinne von insgesamt 10.550 DM. Die Kläger verlangten deswegen vom Beklagten anteiligen Schadensersatz, jeder Kläger 2.110 DM nebst Zinsen.

Der Beklagte ist der Auffassung, daß ihm ein schuldhaftes Verhalten nicht vorgeworfen werden könne. Er sei, so behauptet er, am letzten Tag, an dem die Lottoscheine abgegeben werden konnten, aus beruflichen Gründen nicht in der Lage gewesen, die Lottozettel wie verabredet auszufüllen. Wider Erwarten habe er an diesem Tage seine Arbeitsstelle erst um 17.45 verlassen können. Da die Lottoannahmestellen bereits um 18.30 geschlossen hätten und das Ausfüllen der Lottoscheine jeweils etwa eine Stunde in Anspruch genommen habe, habe er, statt die Lottozettel in der bisherigen Form auszufüllen, andere Wettscheine für Rechnung der Tippgemeinschaft eingereicht, einen Toto-Systemschein A und einen Lotto-Systemschein B mit einem Einsatz von insgesamt 45 DM.

Aus den Gründen:

[...]

Die entsprechende Anwendung des § 762 BGB ist auch nicht etwa deswegen gerechtfertigt, weil – wie das Berufungsgericht meint – der Spielbeauftragte bei einer staatlich genehmigten Lotterie oder Ausspielung wegen der möglichen Schadensersatzpflicht ein ebenso gefährliches “Spielrisiko” eingehe wie der Spieler bei einem staatlich nicht genehmigten Spiel und daher wie dieser schutzbedürftig sei. Beide Fälle lassen sich nicht miteinander vergleichen. Der Spieler geht das Risiko des Verlusts seines Einsatzes ein, um als Gegenleistung dafür die Chance eines Spielgewinns zu erlangen. Demgegenüber würde der Spielbeauftragte, wenn das im Einzelfall gewollt ist, das mit jedem Auftrag verbundene Haftpflichtrisiko auf sich nehmen, ohne daß ihm hierfür als Gegenleistung die Chance des Spielgewinns zufallen würde.

[...]

Ist damit § 762 BGB im vorl. Fall nicht anwendbar, so hängt die Entscheidung des Rechtsstreits davon ab, ob die vom Beklagten übernommene Aufgabe, die Lottoscheine auszufüllen und einzureichen, die als Verpflichtung rechtlich bindend hätte vereinbart werden können, auch als solche vereinbart worden ist.

[...]

Daß zwischen den Mitgliedern einer mündlich verabredeten Lotto- oder Totospielgemeinschaft überhaupt rechtliche Beziehungen bestehen – wobei im vorl. Fall unerheblich ist, ob es sich um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts handelt und ob die Stellung des beauftragten Mitspielers derjenigen eines Geschäftsführers gemäß § 710 BGB gleichzustellen ist -, ist in der Rechtsprechung allgemein anerkannt. Entfällt beispielsweise auf die Spielgemeinschaft oder auf denjenigen, der in ihrem Auftrag an der Ausspielung teilgenommen hat, ein Spielgewinn, so besteht die Rechtspflicht, den Gewinn wie verabredet auf die Mitglieder der Spielgemeinschaft zu verteilen.

[...]

Eine solche Verpflichtung kann sich selbst dann ergeben, wenn einzelne Mitspieler ihren Beitrag im Zeitpunkt der Ausspielung noch nicht geleistet hatten (vgl. Urt. des Sen. v. 21.12.1967 – II ZR 149/66, WM 68, 376). Weiterhin können die Mitspieler auch zur Leistung der versprochenen Spieleinsätze rechtlich verpflichtet sein; dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn einer von ihnen in Vorlage getreten ist und den verabredeten Einsatz bereits bei der Lotto- oder Totoannahmestelle einbezahlt hat.

[...]

Aus diesen zwischen den Mitspielern bestehenden Rechtsbeziehungen ergibt sich indes nicht ohne weiteres, daß eine rechtliche Bindung auch insoweit besteht, als einer der Mitspieler es übernommen hat, den Wettabschluß für Rechnung der Spielgemeinschaft vorzunehmen, d.h. die Spielscheine in der verabredeten Weise auszufüllen und bei der Lotto-Annahmestelle einzureichen.

Die Frage, ob und inwieweit ein unentgeltlich übernommener Auftrag rechtsgeschäftlich bindend oder nur unverbindlich ist, kann im allgemeinen – da insoweit ein ausdrücklich oder stillschweigend erklärter Wille der Beteiligten in der Regel nicht feststellbar ist – nur unter Berücksichtigung der Interessenlage beider Parteien nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte geprüft werden

[...]

Würde man eine rechtliche Verbindlichkeit des beauftragten Mitspielers annehmen, so würde dies für ihn ein außerordentliches Schadensersatzrisiko mit sich bringen. Wie das LG zutreffend ausgeführt hat, ist die Gefahr, daß der beauftragte Spieler gegen die von den Mitspielern getroffene Abrede verstößt, verhältnismäßig groß. Es kann leicht vorkommen, daß er das Ausfüllen der Wettscheine wegen anderweitiger Verpflichtungen unterläßt, es vergißt oder versehentlich andere Zahlen ankreuzt als vereinbart. Allerdings ist die Wahrscheinlichkeit, daß aus einem solchen Fehler ein erheblicher Schaden erwächst – ebenso wie die Chance eines hohen Gewinns – sehr klein

[...]

Wenn aber ein Schaden eintritt, kann dieser eine außergewöhnliche Höhe erreichen, insbesondere bei Gewinnen der I. und II. Gewinnklasse. Die Ersatzpflicht hätte in diesen Fällen für den beauftragten Spieler vielfach eine Vernichtung seiner wirtschaftlichen Existenz zur Folge; jedenfalls würde sie ihn ungleich härter treffen, als wenn den Mitspielern ein Ersatzanspruch wegen des entgangenen Spielgewinns, mit dem sie nicht ernsthaft rechnen konnten versagt wird. Im allgemeinen ist allerdings ein entgangener Gewinn nicht weniger schadensersatzwürdig als der Verlust bereits vorhandener Vermögenswerte. Doch handelt es sich in den Fällen der vorliegenden Art nicht um einen normalen Gewinn, der – wie etwa ein entgangener Arbeitsverdienst oder der entgangene Gewinn eines Gewerbetreibenden – durch einen in etwa gleichwertigen Einsatz “verdient” war und mit einiger Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Sondern zu ersetzen wäre ein Spielgewinn, der, soweit es die höheren Gewinnklassen betrifft, nur einen unverhältnismäßig geringen Einsatz gekostet hat und für den Gewinner, wenn er eingetreten wäre, einen ganz außerordentlichen – zwar erhofften, aber gar nicht zu erwartenden – Glücksfall bedeutet hätte.

Im allgemeinen würde es auch dem Gedanken des gemeinsamen Spiels widersprechen, den beauftragten Spieler, der das Ausfüllen der Wettscheine ohne Entgelt übernimmt, für etwaige Fehler nach Rechts- und Schadensersatzgrundsätzen haftbar zu machen. Eine Spielgemeinschaft wird – abgesehen von dem Motiv, Spannung und Erfolg oder Mißerfolg des Spiels gemeinsam zu erleben – meist mit dem Ziel verabredet, durch den erhöhten Einsatz die geringe Gewinnchance etwas zu erweitern. Dagegen liegt es völlig außerhalb der Vorstellung der Beteiligten, daß sich aus ihrem Zusammenschluß für einen von ihnen ein – unter Umständen existenzvernichtende – Schadensersatzpflicht ergeben könnte. Keiner der Spieler würde, falls die Frage im voraus bedacht und ausdrücklich erörtert würde, ein solches Risiko übernehmen oder es den Mitspielern zumuten. Denn auch das Glücksspiel, bei dem hohe Gewinne in Aussicht stehen, bleibt im Regelfall Spiel, d.h. freies, außerhalb wirtschaftlicher Zwecke und Notwendigkeiten stehendes Handeln, womit ein rechtlicher Zwang und Schadensersatz, wie er sonst zum Schutz wesentlicher Interessen und Güter notwendig ist, nicht vereinbar wäre. Anders ist es nur dort, wo das Glücksspiel von geschäftlichen Zwecken überlagert ist, etwa bei einem Spielbeauftragten, der – wie insbesondere die Lottoannahmestellen – für die Durchführung des Spieleinsatzes ein Entgelt bekommt (vgl. die Fälle RGZ 93, 348 und OLG Hamburg, SeuffA 76 Nr. 83), oder wenn beispielsweise mehrere Kaufleute sich aufgrund planmäßig spekulativer Überlegungen zusammengetan haben und mit besonders hohen Einsätzen spielen. Liegen aber, wie hier, solche Umstände nicht vor, so widerspricht eine rechtliche Verpflichtung in der Regel der Intention der Parteien, und es bedarf, wenn sie ausnahmsweise doch gewollt ist, einer besonderen Vereinbarung.

Eine solche ist im vorl. Fall nicht getroffen worden, so daß die Schadensersatzklage von den Vorinstanzen zu Recht abgewiesen worden ist.

Es handelt sich um die praktische Umsetzung des gedachten Lehrbeispiels der “Trierer Weinversteigerung”: Wann soll ein fehlendes Erklärungsbewusstsein schaden, also das Vorhandensein einer Willenserklärung verhindern? Der BGH entwickelt in dieser (überraschend späten) Entscheidung den Vertrauensschutz als Basis der Wertung.

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Amtlicher Leitsatz:

Trotz fehlenden Erklärungsbewußtseins (Rechtsbindungswillens, Geschäftswillens) liegt eine Willenserklärung vor, wenn der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, daß seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefaßt werden durfte, und wenn der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat. Sie kann gemäß §§ 119, 121, 143 BGB angefochten werden.

Sachverhalt:
Die Klägerin, die Hallen aus Stahl herstellte, hatte von ihrer Kundin, der Firma SVG-GmbH (im folgenden: SVG) verlangt, Bankbürgschaften zur Sicherung aus Lieferungen herrührender Verbindlichkeiten beizubringen. Das sagte der Geschäftsführer der SVG auch zu. Er nahm einen von der Klägerin am 4. September 1981 ausgestellten, auf die SVG gezogenen Wechsel über 259 046,83 DM für diese Firma an.
Am 8. September 1981 richtete die beklagte Sparkasse folgendes Schreiben an die Klägerin:

“Unsere Bürgschaft in Höhe von DM 150 000 zugunsten Firma SVG-GmbH

Sehr geehrte Damen,
sehr geehrte Herren,

zugunsten der Firma SVG-GmbH haben wir gegenüber Ihrer Firma die selbstschuldnerische Bürgschaft in Höhe von DM 150 000 übernommen. Wir wären Ihnen für eine kurze Mitteilung sehr verbunden, wie hoch sich die Verpflichtungen der Firma SVG-GmbH bei Ihnen derzeit belaufen. …”

Die Klägerin antwortete unter dem 17. September 1981:

“Wir danken für Ihr Schreiben vom 8. 9. 1981 und haben gerne zur Kenntnis genommen, daß Sie gegenüber der Firma SVG-mbH … die selbstschuldnerische Bürgschaft gegenüber unserer Firma in Höhe von 150 000 DM übernommen haben.
Unsere Forderungen an die oben genannte Firma betragen mit heutigem Stand öS 1 652 717,83, welches einem Gegenwert von 236 102,54 DM entspricht. …”

Am 24. September 1981 schrieb die Beklagte an die Klägerin:

“Zu Ihrem Schreiben vom 17.9. 1981 teilen wir Ihnen mit, daß wir an Sie gegenüber der oben bezeichneten Firma (SVG-Gesellschaft mit beschränkter Haftung) keine selbstschuldnerische Bürgschaft in Höhe von 150 000 DM übernommen haben. Die in Ihrem Schreiben angeführten Ausführungen treffen daher nicht zu. …”

Nachdem die Klägerin am 28. September 1981 auf den Widerspruch zu dem Schreiben vom 8. September 1981 hingewiesen hatte, entgegnete die Beklagte unter dem 6. Oktober 1981:

“…Bei dem Schreiben vom 8. September 1981 ging unsere Zweigstelle davon aus, daß gegenüber der Firma Sch. Hallen Bau GmbH eine Bürgschaft besteht. Diese Annahme beruhte auf einem Irrtum. Im Dezember 1980 war auch die Übernahme einer Bürgschaft gegenüber der Firma Sch. im Gespräch. Diese Bürgschaft kam jedoch nie zustande. …”

Mit Schreiben vom 17. November 1981 focht die Beklagte “eine etwa erteilte Bürgschaftserklärung nochmals wegen Irrtums vorsorglich an”.
Am 8. Dezember 1981 ging der Wechsel über 259 046,83 DM mangels Zahlung der Bezogenen zu Protest.
Das Landgericht erkannte der Klägerin am 12. August 1982 durch Vorbehaltsurteil 150 000 DM nebst Prozeßzinsen zu. Es erklärte dieses Urteil am 11. November 1982 für vorbehaltslos. Das Oberlandesgericht wies die zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbundenen Berufungen zurück. Die Revision der Beklagten hatte keinen Erfolg.

Aus den Gründen:
Auf Grund der dem Tatrichter vorbehaltenen Würdigung unstreitiger Umstände steht fest: Die Klägerin durfte das Schreiben vom 8. September 1981 dahin auffassen, daß die Beklagte mit ihm eine selbstschuldnerische Bürgschaft bis 150 000 DM für die aus Lieferungen von Stahlhallen herrührenden Verbindlichkeiten der SVG, zu denen auch die Schuld aus dem von dieser Gesellschaft akzeptierten und nicht eingelösten Wechsel vom 4. September 1981 gehört, gegenüber der Klägerin eingehen wollte. Die Klägerin hat das Schreiben auch so verstanden und das in ihm erkannte Vertragsangebot angenommen. Insoweit erhebt die Revision keine Beanstandungen.

1. Wie sie jedoch zutreffend ausführt, ist nach der Unterstellung des Tatrichters für die Revisionsinstanz davon auszugehen, daß die Vertreter der Beklagten mit ihrem Schreiben vom 8. September 1981 nur eine tatsächliche Mitteilung machen wollten, also bei der Unterzeichnung und Absendung nicht den Willen, ja nicht einmal das Bewußtsein hatten, eine verbindliche rechtsgeschäftliche Erklärung abzugeben. Dann aber, so macht die Revision geltend, fehle es am Tatbestand einer Willenserklärung. Ihrer Beseitigung durch Anfechtung nach § 119 Abs. 1 BGB bedürfe es mithin nicht. Allenfalls ein nicht dargelegter Vertrauensschaden sei analog § 122 BGB zu ersetzen, wenn die Beklagte die mögliche Deutung ihres Verhaltens als Willenserklärung bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen können.
Der Angriff ist unbegründet.

a) Die Ansicht, daß das Erklärungsbewußtsein ein konstitutives Erfordernis der Willenserklärung sei, sein Fehlen also ohne Anfechtung Nichtigkeit zur Folge habe und allenfalls analog § 122 BGB oder aus culpa in contrahendo eine Haftung des Erklärenden auf Ersatz des Vertrauensschadens in Betracht komme, vertreten insbesondere Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts 15. Aufl. 1. Band 2. Halbband S. 901 ff.; Lehmann/Hübner, Allgemeiner Teil des BGB 15. Aufl. § 34 III1b = S. 260; H. Lange, BGB Allg. Teil 12. Aufl. S. 229; Fabricius JuS 1966, 1, 8; Wieacker JZ 1967, 385, 389; Thiele JZ 1969, 405, 407; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 427 ff., 548 ff.; derselbe NJW 1974, 521, 527, 528; Frotz, Verkehrsschutz im Vertretungsrecht, 1972, S. 469 ff.; Staudinger/Dilcher, BGB 12. Aufl. vor § 116 Rdnr. 18/27, 80/83 (vgl. auch Schmidt-Salzer JR 1969, 279, 282, 284, 288). Der Auffassung, daß die ohne jenes Bewußtsein abgegebene Erklärung, die ihr Empfänger als rechtsgeschäftliche verstehen durfte, zunächst wirksam sei, aber wie ein Erklärungsirrtum gemäß §§ 119 Abs. 1, 120, 121 BGB angefochten werden könne, sind vor allem Larenz, Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts S. 82 ff.; derselbe BGB Allg. Teil 6. Aufl. S. 343 ff.; Flume, Allg. Teil 3. Aufl. Bd. 2 S. 449 f., allerdings nicht für die konkludente Handlung; Lange/Köhler, BGB Allg. Teil 17. Aufl. S. 240 ff.; Gudian AcP 169, 232 ff.; Kellmann JuS 1971, 609, 612 f.; von Craushaar AcP 174, 2, 6 ff.; Brox, Die Einschränkung der Irrtumsanfechtung [1960] S. 50 ff.; derselbe in Erman, BGB 7. Aufl. vor § 116 Rdnr. 3; MünchKomm/Kramer vor § 116 Rdnr. 13 und § 119 Rdnr. 78 ff.; Soergel/Hefermehl, BGB 11. Aufl. vor § 116 Rdnr. 12 bis 15; Bydlinski eingehend in JZ 1975, 1.
Der Bundesgerichtshof hat die Frage bisher nicht abschließend entschieden. Er hat sie in den Urteilen vom 20. Oktober 1952 – IV ZR 44/52 = NJW 1953, 58 und vom 11. Juli 1968 – II ZR 157/65 = NJW 1968, 2102 ausdrücklich offengelassen. Aus der Entscheidung vom 10. Mai 1968 – V ZR 221/64 = JR 1968, 420, 421 kann nicht eindeutig entnommen werden, daß der Bundesgerichtshof das Erklärungsbewußtsein für konstitutiv halte. Dort ist ausgeführt, daß der Glaube an einen Rechtsübergang kraft Gesetzes den rechtsgeschäftlichen Willen und seine Erklärung nicht ersetzen könne. Dagegen nehmen das eine Gefälligkeitshandlung betreffende Urteil BGHZ 21,102, 106 ff. und die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts in NJW 1971, 1422, 1423 und in DB 1973, 1129, 1130 an, daß es nicht auf den verborgen gebliebenen inneren Willen des Erklärenden, sondern darauf ankomme, wie der Erklärungsgegner nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung aller Begleitumstände die Äußerung verstehen durfte. Im Urteil vom 14. März 1963 – VII ZR 257/61(= LM BGB § 150 Nr. 6) sieht der Bundesgerichtshof anscheinend das Erklärungsbewußtsein als Voraussetzung einer Willenserklärung an, legt aber auch dar, daß derjenige, der durch schlüssiges Verhalten den Eindruck erweckt, er habe einen Geschäftswillen gehabt und geäußert, ohne ihn tatsächlich zu haben, sich nach § 242 BGB so behandeln lassen müsse, wie wenn er einen Geschäftswillen gehabt hätte. Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23. Februar 1976 – II ZR 177/74 (WM 1976, 448) ist die Unterzeichnung einer Handelsregisteranmeldung durch einen Gesellschafter für die übrigen Gesellschafter regelmäßig dahin zu verstehen, daß er auch im Innenverhältnis billige, was er dort erklärt habe. Dabei sei die Frage, ob ein Rechtsbindungswille vorhanden ist, nicht nach dem verborgen gebliebenen inneren Willen des erklärenden Gesellschafters, sondern danach zu beurteilen, ob sein Verhalten aus der Sicht der Mitgesellschafter nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte als Ausdruck eines bestimmten Willens erscheint. In diesem Urteil wird auch eine Anfechtung nach § 119 Abs. 1 BGB für möglich erachtet. Die dort entwickelten Grundsätze wurden allerdings bisher auf Erklärungen, die nicht die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse nach außen und innen zu verändern geeignet sind, soweit ersichtlich, nicht übertragen.

b) Der erkennende Senat ist von den Erwägungen des II. Zivilsenats ausgehend der Auffassung, daß es zur Wirksamkeit der Bürgschaftsverpflichtung nicht darauf ankommt, ob die Vertreter der Beklagten bei der Unterzeichnung und Absendung ihres Schreibens vom 8. September 1981 den Willen oder auch nur das Bewußtsein hatten, eine rechtsgeschäftliche Erklärung abzugeben. Dafür sind in Anlehnung an Bydlinski (a.a.O.) und Kramer (MünchKomm § 119 Rdnr. 81 ff.) folgende Gründe maßgebend: In den §§ 116 ff. BGB ist der Begriff der Willenserklärung nicht definiert. Insbesondere aus dem Wortlaut des § 119 BGB kann nichts gegen die hier vertretene Ansicht hergeleitet werden. “Eine Erklärung dieses Inhalts” hat nicht nur nicht abgeben wollen, wer sich einen anderen rechtsgeschäftlichen Inhalt vorgestellt hatte, sondern auch derjenige, der keine rechtsgeschäftliche Erklärung hatte abgeben wollen. Aus § 118 BGB ist nicht zu schließen, daß fehlendes Erklärungsbewußtsein (oder fehlender Geschäftswille) ohne Anfechtung immer zur Nichtigkeit führe. Will der Erklärende, wie in § 118 BGB vorausgesetzt, bewußt keine Bindung in der Erwartung, daß dies auch erkannt werde, so entspricht die Nichtigkeit seinem Willen; ihm braucht die Wahl, das Erklärte gegen und für sich gelten zu lassen oder nach § 119 BGB anzufechten, nicht eröffnet zu werden. Damit nicht zu vergleichen ist eine Erklärung ohne das Bewußtsein, daß sie als rechtsgeschäftliche verstanden wird. Sie steht der irrtümlichen, als rechtserheblich gewollten Erklärung sehr viel näher. Wer erklärt zu kaufen, sich aber Verkauf vorstellt, befindet sich in einer ganz ähnlichen Lage wie derjenige, der das für Kauf übliche Zeichen gibt, aber nicht an Kauf denkt. In beiden Fällen erscheint es angemessen, dem Erklärenden die Wahl zu lassen, ob er nach § 119 Abs. 1 BGB anfechten will und dann das Vertrauensinteresse nach § 122 BGB ersetzen muß oder ob er bei seiner Erklärung stehen bleiben will und dann eine etwaige Gegenleistung erhält, die ihn günstiger stellen könnte als seine einseitige Verpflichtung zum Ersatz des Vertrauensschadens.

Mit dieser Wahlmöglichkeit ist auch das Bedenken ausgeräumt, daß ohne Erklärungsbewußtsein keine privatautonome Gestaltung in Selbstbestimmung vorliege, die durch Selbstverantwortung allein nicht ersetzt werden könne. Das Recht der Willenserklärung baut nicht nur auf der Selbstbestimmung des Rechtsträgers auf; es schützt in §§ 119, 157 BGB das Vertrauen des Erklärungsempfängers und die Verkehrssicherheit, indem es den Erklärenden auch an nicht vorgestellte und, was dem gleichzuachten ist, an nicht bewußt in Geltung gesetzte Rechtsfolgen bindet. Die Befugnis des Erklärenden, der in beiden Fällen die tatsächlich in seiner Erklärung zum Ausdruck gebrachten Rechtsfolgen nicht gewollt hat, diese durch Anfechtung rückwirkend (§ 142 Abs. 1 BGB) zu vernichten oder gelten zu lassen, trägt dem Gedanken der Selbstbestimmung ausreichend Rechnung (so auch Soergel/Hefermehl a.a.O.).
Eine Willenserklärung liegt bei fehlendem Erklärungsbewußtsein allerdings nur dann vor, wenn sie als solche dem Erklärenden zugerechnet werden kann. Das setzt voraus, daß dieser bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, daß seine Erklärung oder sein Verhalten vom Empfänger nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefaßt werden durfte (so neben Bydlinski und Kramer insbesondere Larenz, Gudian und Brox jeweils a.a.O.; vgl. auch BGHZ 21, 102, 106; Palandt/Heinrichs, BGB 43. Aufl. vor § 116 Anm. 4 b).

2. Die Revision rügt von diesem Rechtsstandpunkt aus weiter, das Berufungsgericht habe keine Feststellungen getroffen, aus denen sich ergebe, daß die Vertreter der Beklagten die Deutung ihres Verhaltens als Willenserklärung bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätten erkennen können. Diese Rüge greift nicht durch. Angesichts des Wortlauts des von den Vertretern der Beklagten verfaßten Schreibens vom 8. September 1981, mit dem sie erstmals Verbindung zur Klägerin aufnahmen, bedurfte es keiner Begründung durch den Tatrichter, daß sich den Repräsentanten der Beklagten die Erkenntnis hätte aufdrängen müssen, der Empfänger werde ihr Schreiben als verbindliches Angebot auf Abschluß eines Bürgschaftsvertrags verstehen; denn in der den Formerfordernissen des § 766 BGB genügenden Erklärung sind Gläubiger und Schuldner bezeichnet, die Verbindlichkeiten, die verbürgt werden sollen, ausreichend bestimmt und der Verbürgungswille objektiv zum Ausdruck gebracht. Jedenfalls eine Sparkasse oder Bank, die eine solche Erklärung einem Gläubiger ihres Kunden zugehen läßt, muß bei Anwendung der im Kreditgewerbe erforderlichen Sorgfalt damit rechnen, daß der Empfänger die Erklärung entsprechend ihrem Inhalt als Bürgschaftsverpflichtung auffassen werde. Dem steht nicht entgegen, daß die Beklagte, wie die Revision in diesem Zusammenhang geltend macht, bei Bürgschaftsübernahme entsprechend der Verkehrssitte einen Vordruck verwende. Denn auch den vertretungsberechtigten Leitern einer Zweigstelle der beklagten Sparkasse muß bekannt sein, daß Willenserklärungen bindend nicht nur in Formularen abgegeben werden können, zumal ein Kaufmann (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 HGB) eine Bürgschaft auch formfrei übernehmen kann (§ 350 HGB).

II.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts, daß die Beklagte ihre Erklärung vom 8. September 1981 nicht wirksam angefochten habe, läßt entgegen den Angriffen der Revision keinen Rechtsfehler erkennen.

1. Das Schreiben der Beklagten vom 24. September 1981 erfüllt nicht die Voraussetzungen einer Anfechtungserklärung im Sinne des § 143 Abs. 1 BGB. Anfechtungserklärung ist jede Willenserklärung, die unzweideutig erkennen läßt, daß das Rechtsgeschäft rückwirkend beseitigt werden soll. Es bedarf dabei nicht des ausdrücklichen Gebrauchs des Wortes “anfechten”. Es kann je nach den Umständen durchaus genügen, wenn eine nach dem objektiven Erklärungswert der Willensäußerung übernommene Verpflichtung bestritten oder nicht anerkannt oder wenn ihr widersprochen wird. In jedem Fall ist aber erforderlich, daß sich unzweideutig der Wille ergibt, das Geschäft gerade wegen des Willensmangels nicht bestehenlassen zu wollen (BGH Urteile vom 28. September 1954 – I ZR 180/52 = LM BGB § 119 Nr. 5; vom 7. Oktober 1971 – VII ZR 177/69 = DB 1971, 2302; vom 26. Juni 1975 – II ZR 35/74 = DB 1975, 2075 jeweils mit Nachweisen).
Davon ausgehend hebt das Berufungsgericht zutreffend hervor, daß das Schreiben vom 24. September 1981 diesen Anforderungen nicht genügt, weil es keinerlei Hinweis auf einen Willensmangel enthalte. Unter Willensmangel versteht der Tatrichter zu Recht auch das Fehlen des Erklärungsbewußtseins. Die Revision meint dagegen, in dem Sonderfall, daß eine ohne Erklärungsbewußtsein vorgenommene Handlung angefochten werden solle, sei das Schreiben vom 24. September 1981 als Anfechtungserklärung ausreichend. Dem ist jedoch nicht so. Auch wenn der aus einer Äußerung in Anspruch Genommene ohne Erklärungsbewußtsein gehandelt hat, muß in der Anfechtung ein wie auch immer umschriebener Willensmangel wie in den anderen Fällen der Anfechtung wegen Irrtums erkennbar werden; denn der redliche Erklärungsempfänger hat ein schutzwürdiges Interesse daran, unverzüglich zu erfahren, ob der Gegner seine Erklärung wegen eines Willensmangels rückwirkend beseitigen will (vgl. dazu Bydlinski JZ 1975, 1, 5). Daß das Schreiben der Beklagten vom 24. September 1981 mehr als die bloße Verneinung der Übernahme der Bürgschaft zum Ausdruck gebracht habe, macht auch die Revision nicht geltend.

2. Das Berufungsgericht nimmt an, daß die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 6. Oktober 1981 verspätet, nämlich nicht ohne schuldhaftes Zögern angefochten habe (§ 121 Abs. 1 BGB). Dies sei erst 15 Tage nach Kenntnis des Anfechtungsgrundes geschehen. Zwar sei in aller Regel dem Irrenden eine angemessene Überlegungsfrist zuzugestehen. Sie diene der vernünftigen Überlegung der Frage, ob der Irrende wirklich anfechten oder es bei der trotz Irrtums abgegebenen Erklärung bewenden lassen wolle. Da aber die Beklagte auf keinen Fall an der Bürgschaftsverpflichtung habe festhalten wollen, habe sie auch keine längere Frist zur Überlegung dafür gebraucht, ob sie anfechten wolle oder nicht. Mithin habe die Beklagte gezögert. Dieses Zögern sei zumindest fahrlässig gewesen. Die Beklagte habe ein Nichtverschulden nicht dargelegt und nicht bewiesen. Ihr Antwortschreiben vom 24. September 1981 zeige, daß ihre Überlegungen bis zu diesem Zeitpunkt abgeschlossen gewesen seien.
Demgegenüber wendet die Revision ein, der Beklagten sei eine längere Überlegungsfrist als vom Berufungsgericht zugestanden einzuräumen, weil sie sich nicht bewußt gewesen sei, gegenüber der Klägerin eine Bürgschaftsverpflichtung abgegeben zu haben. Es sei deshalb für sie erforderlich gewesen, die tatsächliche und rechtliche Lage eingehend zu prüfen. Danach sei die Anfechtung im Schreiben vom 6. Oktober 1981 noch rechtzeitig.

Die Rüge ist unbegründet. Die Beklagte hat in der Berufungsbegründung selbst vorgetragen, den Anfechtungsgrund durch das am 21. September 1981 eingegangene Schreiben der Klägerin vom 17. September 1981 erkannt zu haben. Dementsprechend geht auch die Revision davon aus, daß die Beklagte durch dieses Schreiben Kenntnis vom Anfechtungsgrund erlangt, nämlich erfahren hat, daß entgegen ihrer Vorstellung die Klägerin das Schreiben vom 8. September 1981 als Bürgschaftserklärung aufgefaßt hatte und so auch verstehen durfte. Dann ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Beklagte, die ihre Überlegungen spätestens bei der Abfassung der Antwort vom 24. September 1981 abgeschlossen hatte, mit der Absendung der Anfechtungserklärung bis 6. Oktober 1981 zugewartet hat. Unter diesen Umständen kann der Vorwurf des Tatrichters, die Beklagte habe fahrlässig gezögert, nicht beanstandet werden. Er hat die Anforderungen an eine unverzügliche Anfechtung nicht überspannt.

Im Schwimmerschalter-Fall geht es um den so genannten “weiterfressenden Mangel”: Wenn jemand ein kleines Teil liefert, dass aufgrund eines Mangels einen enormen Schaden verursacht indem sich sein eigener quasi “weiterfrisst”.

Links dazu:

• Was ist ein Schwimmerschalter
• Zum weiterfressenden Mangel
• Fall bei der Uni Tübingen (PDF)

Amtlicher Leitsatz:
a) Der Umstand, daß zwischen dem schädigenden Hersteller einer Ware und dem Geschädigten unmittelbare kaufvertragliche Ansprüche bestehen oder bestanden haben, schließt die für die Inanspruchnahme des Herstellers aus unerlaubter Handlung entwickelten Grundsätze der Beweislastumkehr für das Verschulden (Produzentenhaftung) nicht aus.
b) Hat der Verkäufer dem Käufer eine industrielle Anlage übereignet, bei der lediglich ein gegenüber dem Gesamtwert an Wert geringfügiger Sicherheitsschalter schadhaft war, so können dem Käufer Schadensersatzansprüche aus Eigentumsverletzung (§ 823 Abs. 1 BGB) dann zustehen, wenn durch den Ausfall des Schalters nachträglich ein Schaden an der Anlage selbst entsteht.
c) Zur Frage, ob eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Freizeichnung des Verkäufers von der Haftung für Mängel der Lieferung auch Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung erfaßt.

Sachverhalt:

Die Firma D. – Versicherungsnehmerin bei der Klägerin – fertigt u.a. Blechrelaisgehäuse an. Die Beklagte stellt Reinigungs- und Entfettungsanlagen für Industrieerzeugnisse her, in denen durch Erhitzen und Verdampfen von Perchloräthylen das von den zu reinigenden Blechteilen abgewaschene Öl abgeschieden wird; ein mit einem Stromabschalter verbundener Schwimmer, den die Beklagte von einer ausländischen Zulieferfirma bezogen haben will, soll dabei verhindern, daß die normalerweise mit Flüssigkeit bedeckten Heizdrähte durch das Verdampfen freigelegt werden.
Nachdem die Firma D. am 29. Januar 1969 eine derartige Reinigungsanlage zum Preis von ca. 20 000 DM bestellt hatte, bestätigte die Beklagte diesen Auftrag am 4. Februar 1969 mit dem Zusatz:

“Garantie: Gemäß unseren beiliegenden Verkaufs- und Lieferbedingungen.”

Nr. VII dieser Lieferbedingungen lautet – soweit hier von Interesse – wie folgt:

“VII Haftung für Mängel der Lieferung
1. Alle diejenigen Teile sind unentgeltlich nach billigem Ermessen nach unserer Wahl auszubessern oder neu zu liefern, die innerhalb von 12 Monaten seit Lieferung nachweisbar infolge eines vor dem Gefahrübergang liegenden Umstandes – insbesondere wegen fehlerhafter Bauart, schlechter Baustoffe oder mangelhafter Ausführung – unbrauchbar werden oder in ihrer Brauchbarkeit erheblich beeinträchtigt werden …
…

9. Weitere Ansprüche des Käufers bzw. des Bestellers, insbesondere ein Anspruch auf Ersatz von Schäden, die nicht an dem Liefergegenstand selbst, sondern die nur mittelbar durch diesen entstanden sind, werden von uns in keinem Falle anerkannt.”

Nachdem die Anlage Anfang Juni 1969 aufgestellt und in Betrieb genommen war, geriet am 26. Juni 1969 das in der Anlage befindliche Schmutzöl in Brand, weil ein Schwimmerschalter die Heizdrähte nicht rechtzeitig abgeschaltet hatte und diese sich überhitzten. Die Klägerin, die der Firma D. als ihrer Versicherungsnehmerin einen Betrag von 70 971,62 DM erstattet hat, nimmt aus übergegangenem Recht (§ 67 VVG) die Beklagte mit der Begründung auf Schadensersatz in Anspruch, der Schwimmerschalter habe infolge eines Fabrikations- oder Konstruktionsfehlers versagt; für die Reparatur von Reinigungs- und Elektroanlage sowie für die Beseitigung der Korrosion an den Metallvorräten seien der Firma D. Aufwendungen in dieser Höhe entstanden. Die Beklagte stellt demgegenüber mit dem Hinweis, der Brand sei nur durch einen übermäßigen Anfall an Petroleum entstanden, ihre Haftung für den Brandschaden in Abrede, verweist im übrigen auf den formularmäßigen Haftungsausschluß gegenüber jeglichen Schadensersatzansprüchen und beruft sich im Hinblick darauf, daß ihr der Zahlungsbefehl erst am 23. Juni 1972 zugestellt worden ist, auf Verjährung.
Beide Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision der Klägerin führte zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Aus den Gründen:
1. Dem Berufungsgericht ist im Ergebnis darin beizupflichten, daß der Klägerin Schadensersatzansprüche aus Vertrag gegenüber der Beklagten schon nach ihrem eigenen Vorbringen nicht zustehen, weil diese Ansprüche gemäß § 477 BGB verjährt sind (wird ausgeführt).

2. Dagegen halten die weiteren Erwägungen des Berufungsgerichts, unter dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung sei die Klage nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin ebenfalls unbegründet, einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Eine in der Lieferung der mangelhaften Reinigungsanlage liegende, für den Brandschaden ursächliche objektive Pflichtverletzung der Beklagten hat die Klägerin hinreichend substantiiert dargelegt und unter Sachverständigenbeweis gestellt (wird ausgeführt).

b) Da die Klägerin die Beklagte insoweit als Herstellerin der Anlage in Anspruch nimmt, war es daher unter dem Gesichtspunkt der sogenannten “Produzentenhaftung” deren Sache, sich hinsichtlich ihres mangelnden Verschuldens – eines Umstandes also, der ganz in ihrem Einflußbereich lag und damit der Kenntnis der im wesentlichen auf Vermutungen angewiesenen Klägerin entzogen war – zu entlasten (BGHZ 51, 91; Senatsurteile vom 28. September 1970 – VIII ZR 166/68 = WM 1970, 1418, 1420 = LM BGB § 433 Nr. 36 und vom 24. November 1971 – VIII ZR 81/70 = WM 1972, 106 = NJW 1972, 251). Dabei kann zugunsten der Beklagten davon ausgegangen werden, daß sie den Schwimmerschalter, dessen Versagen nach Darstellung der Klägerin den Brand ausgelöst hat, von dritter Seite bezogen und lediglich in die von ihr gefertigte Anlage eingebaut hat. War dieser Schalter zwar an sich fehlerfrei, aber in seiner Leistung für die Anlage zu schwach oder sonst ungeeignet, so handelt es sich um einen für die “Produzentenhaftung” typischen sogenannten Konstruktionsfehler (vgl. Senatsurteil vom 28. September 1970 a.a.O.). Aber auch wenn die Konstruktion einwandfrei war und lediglich der Schalter einen Defekt aufwies, müßte sich die Beklagte – unbeschadet der Frage, welche Ansprüche der Klägerin u. U. zusätzlich gegen den Hersteller des Schalters zustehen könnten – hinsichtlich des Verschuldens bei einem derartigen Fabrikationsfehler entlasten; denn nachdem die Beklagte diesen für die Betriebssicherheit der verkauften Anlage notwendigen Schalter nach ihrer Konstruktion bestellt und eingebaut hatte, lag nunmehr die Verantwortung für ein fehlerfreies Arbeiten des Schalters – im Verhältnis der Parteien zueinander – ausschließlich im Bereich der Beklagten, die allein die Ausführung und den Einbau des Schalters kontrollieren konnte, während der Firma D. diese Überprüfungsmöglichkeit verschlossen war.

c) Die auf die Ausführungen des Landgerichts gestützte Ansicht des Berufungsgerichts, das “Rechtsinstitut der Produzentenhaftung” sei für den mehrstufigen Warenabsatz entwickelt worden und könne dann keine Anwendung finden, wenn – wie hier – unmittelbare vertragliche Beziehungen zwischen Hersteller und Endverbraucher bestünden, ist rechtsirrig. Zwischen dem Schadensersatzanspruch aus Vertragsverletzung und dem aus unerlaubter Handlung besteht eine echte Anspruchskonkurrenz mit der Folge, daß jeder Anspruch der ihm eigenen gesetzlichen Regelung folgt und es dem Geschädigten grundsätzlich freisteht, auf welche Anspruchsgrundlage er seine Forderung stützen will. Er ist insbesondere nicht gehindert, auf die Haftung aus unerlaubter Handlung zurückzugreifen, wenn vertragliche Ansprüche – etwa wegen eingetretener Verjährung oder einer nur sie erfassenden Haftungsfreizeichnung – nicht mehr bestehen (vgl. dazu das die Anwendbarkeit des § 852 BGB neben § 477 BGB behandelnde Senatsurteil vom 24. Mai 1976 = BGHZ 66, 315 = WM 1976, 839). Stützt der Geschädigte seinen Anspruch auf eine unerlaubte Handlung des schädigenden Herstellers, so schließt der bloße Umstand, daß unmittelbare vertragliche Beziehungen zwischen beiden bestehen oder jedenfalls bestanden haben, die für die Inanspruchnahme eines Herstellers entwickelten Grundsätze der Beweislastumkehr hinsichtlich des Verschuldens nicht aus (vgl. auch Senatsurteil vom 28. September 1970 – VIII ZR 166/68 a.a.O.). Soweit in diesem Zusammenhang Graf von Westphalen in seiner kritischen Stellungnahme (BB 1976, 1097) zu dem Senatsurteil vom 24. Mai 1976 (a.a.O.) offenbar meint, der Senat sei für eine Fallgestaltung wie die vorliegende von den Beweislastgrundsätzen der Produzentenhaftung wieder abgerückt, übersieht er, daß es sich bei dem damals entschiedenen Rechtsstreit um einen typischen Fall der Inanspruchnahme einer Handelsfirma im Rahmen einer mehrstufigen Handelskette handelte, die weder das Produkt hergestellt noch als ausgegliederte Vertriebsgesellschaft der Herstellerfirma in den Verkehr gebracht hatte, und daß aus diesem Grund für die Heranziehung der Grundsätze der Produzentenhaftung kein Raum war; das war auch dem in WM 1976, 839 abgedruckten vollständigen Tatbestand des Urteils zu entnehmen.

d) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Klägerin auch eine Verletzung des Eigentums der Firma D. und den dieser entstandenen Schaden (§ 823 Abs. 1 BGB) hinreichend substantiiert behauptet (wird ausgeführt).

e) Soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der für die Reparatur der Reinigungsanlage entstandenen Kosten meint, es fehle jedenfalls insoweit an einer rechtswidrigen Eigentumsbeeinträchtigung, weil die Anlage nach der Darstellung der Klägerin von vornherein mangelhaft geliefert worden sei und damit die Firma D. eine mangelfreie Sache nie zu Besitz und Eigentum gehabt habe, ist diese Ansicht rechtsirrig. Richtig ist allerdings, daß sowohl das Reichsgericht (RG JW 1905, 367) als auch der Bundesgerichtshof (BGHZ 39, 366) den auf die mangelhafte Erstellung eines Bauwerks gestützten Anspruch eines Bauherrn aus Eigentumsverletzung (§ 823 Abs. 1 BGB) gerade hinsichtlich dieses Bauwerks dann verneint haben, wenn die zum Bau verwandten Materialien mangelhaft waren und mit fortschreitenden Bauabschnitten jeweils ein weiterer mangelhaft erstellter Teil in das Eigentum des Grundstückseigentümers überging (vgl. auch OLG Karlsruhe NJW 1956, 913; Schäfer bei Staudinger, BGB, 10./11. Auflage § 823 Anm. 49). Wesentlich ist in diesen Fällen, daß der Mangel der übereigneten Sache von vornherein insgesamt anhaftete, diese damit für den Eigentümer von Anfang an schlechthin unbrauchbar war und sich der Mangel mit dem geltend gemachten Schaden deckt (vgl. dazu Dunz/Kraus, Haftung für schädliche Ware, 1969 S. 66). In einem solchen Fall scheidet in der Tat die Beschädigung einer fremden Sache bereits begrifflich aus, und es liegt lediglich ein im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB nicht erstattungsfähiger Vermögensschaden vor (BGHZ a.a.O.).
Darum geht es hier jedoch nicht.

Ganz abgesehen davon, daß die vorgenannten Erwägungen des Berufungsgerichts ohnehin nur den an der Reinigungsanlage selbst entstandenen Schaden, nicht aber die durch den Brand verursachten Schäden an anderen Gegenständen der Firma D. betreffen, hatte hier die Beklagte der Firma D. Eigentum an einer Anlage verschafft, die im übrigen einwandfrei war und lediglich ein – funktionell begrenztes – schadhaftes Steuerungsgerät enthielt, dessen Versagen nach der Eigentumsübertragung einen weiteren Schaden an der gesamten Anlage hervorgerufen hatte. In einem solchen Fall kommt es aber auf den Umstand, daß nach formaler Betrachtungsweise der Erwerber von vornherein nur ein mit einem Mangel behaftetes Eigentum erworben hat (vgl. dazu Diederichsen, VersR 1971, 1078, 1094; Schlechtriem, VersR 1973, 581, 589), nicht an. Entscheidend ist vielmehr, daß die in der Mitlieferung des schadhaften Schalters liegende Gefahrenursache sich erst nach Eigentumsübergang zu einem über diesen Mangel hinausgehenden Schaden realisiert hat und dadurch das im übrigen mangelfreie Eigentum des Erwerbers an der Anlage insgesamt verletzt worden ist (Dunz/Kraus a.a.O. S. 66; Schmidt-Salzer, Entscheidungssammlung Produkthaftung S. 30 f.). In derartigen Fällen besteht – insbesondere wenn der Geschädigte das Eigentum aufgrund eines Kaufvertrages erworben hat – kein Grund, diesem das Zurückgreifen auf deliktische Ansprüche abzuschneiden; dies umso weniger, als dem Geschädigten, wenn er – etwa im Interesse der Aufrechterhaltung der Produktion – die Anlage behalten muß und lediglich Ersatz seiner Reparaturkosten geltend machen will, ein vertraglicher Schadensersatzanspruch von vornherein deswegen nicht zusteht, weil das Gewährleistungsrecht (§§ 459 ff. BGB) über den Sonderfall der Eigenschaftszusicherung (§ 463, § 480 Abs. 2 BGB) hinaus einen Schadensersatzanspruch nicht kennt und Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung wegen Lieferung einer mangelhaften Sache nur auf Ersatz des an anderen Rechtsgütern, nicht aber an der Kaufsache selbst entstandenen Schadens gehen (Senatsurteil vom 8. März 1967 – VIII ZR 4/65 = LM BGB § 276 [K] Nr. 3), der Käufer mithin ohne die Möglichkeit eines Zurückgreifens auf deliktische Ansprüche insoweit weitgehend rechtlos gestellt würde.

Der Senat verkennt nicht, daß im Einzelfall die Abgrenzung zwischen einem die übereignete Sache von vornherein insgesamt umfassenden Mangel und einem begrenzten Fehler, der erst später einen zusätzlichen Schaden an der sonst mangelfrei übereigneten Sache hervorgerufen hat, auf Schwierigkeiten stoßen kann, – so etwa dann, wenn ein anfänglich vorhandener begrenzter Mangel sich nach Übereignung durch “Weiterfressen” ausgedehnt und nachträglich die gesamte Sache erfaßt hat (vgl. dazu Schlechtriem a.a.O. S. 589; Dunz/Kraus a.a.O. S. 66 Fußn. 7). Der vorliegende, angesichts der Relation zwischen dem geringen Wert des Schwimmerschalters und der zum Gesamtpreis von etwa 20 000 DM verkauften Reinigungsanlage eindeutige Fall nötigt jedoch nicht dazu, Abgrenzungskriterien aufzustellen.

f) Schließlich ist der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch, soweit er auf unerlaubte Handlung gestützt wird, auch nicht aus sonstigen Gründen rechtswirksam ausgeschlossen. Die kurze Verjährungsfrist des § 477 BGB findet auf einen solchen Anspruch keine Anwendung (Senatsurteil vom 24. Mai 1976 – VIII ZR 10/74 a.a.O.). Das gleiche gilt für die in Abschnitt VII Nr. 9 der Allgemeinen Lieferbedingungen der Beklagten normierte Haftungsfreizeichnung, wobei zugunsten der Beklagten davon ausgegangen werden kann, daß diese Lieferbedingungen Vertragsinhalt geworden sind. Ob eine solche Freizeichnung auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung, soweit sie mit der mangelhaften Lieferung zusammenhängen, erfaßt, bemißt sich nach der Auslegung einer derartigen Klausel im Einzelfall (vgl. etwa BGH Urteil vom 23. April 1970 – VII ZR 150/68 = WM 1970, 903). Da das Berufungsgericht – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – eine Auslegung der Allgemeinen Lieferbedingungen nicht vorgenommen hat, kann der Senat diese Klausel selbst auslegen (Senatsurteil vom 25. Juni 1975 – VIII ZR 244/73 = WM 1975, 895 = NJW 1975, 1693).

Dabei ist neben dem Gesichtspunkt, daß Freizeichnungsklauseln – als Ausnahme von der sich aus dem dispositiven Recht ergebenden Haftung – grundsätzlich eng auszulegen sind, hier zusätzlich zu berücksichtigen, daß nach der sogenannten “Unklarheitenregel” verbleibende Zweifel an der Reichweite der in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Bestimmungen zu Lasten desjenigen gehen, der sie aufgestellt hat und sich ihrer bedient. Im vorliegenden Fall findet sich die Freizeichnungsklausel in einem Abschnitt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, der mit “Haftung für Mängel der Lieferung” überschrieben ist und insbesondere die vertragliche Garantieübernahme durch den Verkäufer, mithin – in Abwandlung der §§ 459 ff. BGB und §§ 377 f. HGB – die vertraglichen Gewährleistungsansprüche regelt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Freizeichnung des Käufers bzw. des Bestellers, von denen Nr. 9 a.a.O. allein spricht, auch die aus einer Schlechtlieferung hergeleiteten Schadensersatzansprüche wegen positiver Vertragsverletzung einschließt. Jedenfalls fehlt es an einer hinreichend klaren Regelung, daß Ansprüche aus einer schuldhaften Verletzung der in § 823 Abs. 1 BGB unter besonderen Schutz gestellten Rechtsgüter ausgeschlossen sein sollten. Wenn dies der Wille der Beklagten gewesen wäre, so hätte sie durch eine eindeutig formulierte Klausel die Firma D. auf die weitere erhebliche Beschränkung ihrer Rechtsstellung – in Betracht kommen etwa die sich aus einer fahrlässigen Körperverletzung oder aus einer existenzbedrohenden Zerstörung eines ganzen Gewerbebetriebes ergebenden Ansprüche – hinweisen müssen.

Soweit der Senat in der Entscheidung BGHZ 64, 355 ausgeführt hat, daß der in Abschnitt II Nr. 5 der “Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit elektrischer Arbeit aus dem Niederspannungsnetz” (AVB) enthaltene Haftungsausschluß für die aus der Unterbrechung der Stromzufuhr hergeleiteten Schäden neben vertraglichen Ansprüchen auch deliktische Ersatzansprüche erfaßt, gehen diese Ausführungen von einer mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbaren Sach- und Interessenlage aus. Ganz abgesehen davon, daß die AVB als Rechtsverordnung gelten (BGHZ 9, 390) und schon aus diesem Grunde zu ihrer Auslegung die sogenannte “Unklarheitenregel” nicht herangezogen werden kann (vgl. dazu Senatsurteil vom 21. Oktober 1958 – VIII ZR 145/57 = NJW 1959, 38), trägt der Haftungsausschluß in Nr. II 5 AVB dem Umstand Rechnung, daß die Energieversorgungsunternehmen die ihnen übertragene Aufgabe einer Versorgung der Allgemeinheit mit billigem Strom nur dann erfüllen können, wenn sie möglichst weitgehend von Haftungsrisiken freigestellt werden; diese besondere Aufgabe verlangt eine volle Ausschöpfung der Haftungsfreizeichnung mit der Folge, daß – soweit zulässig – Schadensersatzansprüche in jedem rechtlichen Gewande erfaßt werden (vgl. Senatsurteil vom 9. Juni 1959 – VIII ZR 61/58 = NJW 1959, 1423 = LM BGB § 138 [Cc] Nr. 2). Für den vorliegenden Fall, in dem es um die Abwälzung des Risikos von dem Verkäufer auf den Käufer durch Allgemeine Geschäftsbedingungen geht, gelten dagegen derartige Erwägungen nicht.

III.
Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt mithin zunächst davon ab, ob der Klägerin der Nachweis gelingt, daß ein schadhafter oder ungeeigneter Schwimmerschalter den Brandschaden verursacht hat. Insoweit bedarf der Rechtsstreit noch weiterer Sachaufklärung.

Der Herrenreiter-Fall behandelt im Detail die Frage des “allgemeinen Persönlichkeitsrechts” und führte letztlich zur höchstrichterlichen Bestätigung, dass es bei Verletzung dieses Rechts ein Schmerzensgeld geben könne.

Links dazu:

• Eintrag bei Wikipedia
• Lösung als Fall bei der Uni Konstanz (PDF)
• Darstellung bei der Uni Bayreuth (PDF)

Nachdem durch Art. 1, 2 GG das Recht zur freien Selbstbestimmung der Persönlichkeit als ein Grundwert der Rechtsordnung anerkannt ist, ist es gerechtfertigt, in analoger Anwendung des § 847 BGB auch dem durch die unbefugte Veröffentlichung seines Bildes Verletzten wegen eines hierdurch hervorgerufenen, nicht vermögensrechtlichen Schadens eine billige Entschädigung in Geld zu gewähren.

Sachverhalt
Der Kläger ist Mitinhaber einer Brauerei in K. Er betätigt sich als Herrenreiter auf Turnieren. Die Beklagte ist Herstellerin eines pharmazeutischen Präparats, das nach der Vorstellung weiter Bevölkerungskreise auch der Hebung der sexuellen Potenz dient. Sie hat zur Werbung für dieses Mittel in der Bundesrepublik, u.a. auch in K., ein Plakat mit der Abbildung eines Turnierreiters verbreitet. Dem Plakat lag ein Originalphoto des Klägers zugrunde, das von dem Presseverlag S. auf einem Reitturnier aufgenommen worden war. Eine Einwilligung zur Verwendung seines Bildes hatte der Kläger nicht erteilt.
Der Kläger nimmt die Beklagte für den Schaden in Anspruch, der ihm durch die Verbreitung des Werbeplakats entstanden ist. Er macht geltend, daß ihm bei der gegebenen Sachlage nur der Weg bleibe, Ersatz dessen zu fordern, was er erlangt haben würde, wenn er der Beklagten die Benutzung seines Bildes gestattet hätte. Da seine geschäftliche und gesellschaftliche Stellung es ihm nicht gestatteten und seine Vermögensverhältnisse ihn auch in keiner Weise dazu nötigten, sein Bild für Werbezwecke, insbesondere für das Präparat der Beklagten, zur Verfügung zu stellen, würde er dies, wenn überhaupt, nur für ein angemessenes Entgelt getan haben. Dieses sei schätzungsweise auf mindestens 15 000 DM zu bemessen.
Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, einen angemessenen, vom Gericht festzusetzenden Betrag als Schadensersatz zu zahlen.
Die Beklagte hat behauptet, daß die Gesichtszüge des Klägers infolge von Retuschierungen auf dem Plakat nicht zu erkennen gewesen seien. Sie hat weiter jedes Verschulden in Abrede gestellt und vorgetragen: Sie habe das Plakat weder selbst entworfen und hergestellt noch das Bild von dem Verlag S. erworben. Damit habe sie vielmehr das Werbeunternehmen H. beauftragt. Diese Firma sei seriös, fachkundig und zuverlässig, so daß sie, die Beklagte, sich darauf verlassen habe, daß Rechte Dritter nicht verletzt würden. Sie habe nicht wissen können, daß das Plakat auf Grund einer Photographie entworfen worden sei, auch nicht, daß das Photo einen Herrenreiter darstelle. Erst im Laufe des Prozesses habe sie erfahren, daß es sich tatsächlich um ein Bild des Klägers handle. Daraufhin habe sie unverzüglich jede Weiterverwendung der Reklame untersagt.
Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 1000 DM als Schadensersatz zu zahlen. Das Oberlandesgericht hat die Beklagte verurteilt, 10 000 DM an den Kläger zu zahlen. Die Revision der Beklagten blieb erfolglos.

Aus den Gründen:
Das Berufungsgericht entnimmt in Übereinstimmung mit dem Landgericht dem beanstandeten Plakat, daß die Darstellung des Reiters die Person des Klägers trotz der vorgenommenen Retuschierungen noch erkennen lasse. Es geht deshalb rechtlich bedenkenfrei davon aus, daß die Verbreitung des Plakates ohne die Zustimmung des Klägers dessen persönlichkeitsrechtliche Befugnisse an seinem Bild verletzt habe und die Beklagte gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 22 KunstUrhG zum Schadensersatz verpflichtet sei, wenn ihr ein Verschulden zur Last zu legen sei (vgl. RG JW 1929, 2257; BGHZ 20, 345, 347 ff.). Das hat das Berufungsgericht aus der Erwägung bejaht, die Beklagte habe nicht die nach den Umständen gebotene Sorgfalt beobachtet, weil sie das von dem Werbeunternehmen H. angefertigte Plakat in den Verkehr gebracht habe, ohne sich darüber zu vergewissern, ob die abgebildete Person mit der beabsichtigten Verwendung ihres Bildes einverstanden sei.

Als Schaden billigt das Berufungsgericht dem Kläger unter dem Gesichtspunkt der entgangenen Lizenzgebühr einen Betrag zu, den er hätte verlangen können, wenn zwischen den Parteien ein Vertrag zu angemessenen Bedingungen zustande gekommen wäre. Das Berufungsgericht hält diese bei Verletzung von Urheberrechten entwickelte Art der Schadensberechnung im vorliegenden Fall für gerechtfertigt, weil es für den Kläger schwer nachweisbar sei, ob und in welcher Höhe ein Schaden in seinem Vermögen entstanden sei. Es schätzt den angemessenen Betrag im Gegensatz zum Landgericht, das 1000 DM als ausreichend angesehen hat, auf 10 000 DM.

Der Revision ist, wenngleich sie damit im Ergebnis keinen Erfolg haben kann, zuzugeben, daß diese Begründung des Berufungsgerichts rechtlich zum Teil der Besonderheit der Sachlage nicht gerecht wird.

1. Die Revision bestreitet nicht, daß der Schaden auch bei Verletzung der persönlichkeitsrechtlichen Befugnisse am eigenen Bild nach dem Entgelt bemessen werden kann, das bei Abschluß einer Vereinbarung vermutlich zu entrichten gewesen wäre. Sie ist indessen der Ansicht, daß diese Methode der Schadensberechnung, die der erkennende Senat in dem Urteil vom 8. Mai 1956 (BGHZ 20, 345 ff. — Dahlke) bei unbefugter Verbreitung eines Bildes für zulässig erklärt hat, nicht in Betracht kommen könne, wenn feststehe, daß der Abgebildete die Verwendung seines Bildes zu Werbezwecken aus besonderen Gründen niemals gestattet hätte. Würden im Streitfall tatsächlich eingetretene Vermögensschäden in Rede stehen, so wäre dieser Revisionsangriff nicht begründet. Denn nach ständiger Rechtsprechung und der in der Rechtslehre vertretenen Auffassung handelt es sich bei der Anerkennung des Anspruchs auf angemessene Vergütung nicht um die Anwendung der allgemeinen Bestimmungen des Schadensersatzrechtes, sondern um ihre gewohnheitsrechtliche Ergänzung für den Fall der Verletzung von vermögenswerten Ausschließlichkeitsrechten, die auf der Billigkeitserwägung beruht, daß der Verletzer durch die Verletzung nicht besser gestellt sein soll, als er im Falle einer ordnungsgemäß nachgesuchten Erlaubnis gestanden hätte. Der Anspruch auf angemessene Vergütung ist deshalb in allen Fällen eines unerlaubten Eingriffs in Ausschließlichkeitsrechte gegeben, wenn die Erlaubnis üblicherweise von der Zahlung eines Entgelts abhängig gemacht wird und der Eingriff demgemäß nach den Gepflogenheiten des täglichen Lebens bei der Art des verletzten Rechts — wenn überhaupt — nur gegen eine Vergütung gestattet wird (BGHZ 20, 345, 353 ff.). Es ist keineswegs erforderlich, daß ein Vertrag bei einwandfreiem Verhalten des Verletzers tatsächlich zustandegekommen wäre (vgl. auch Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht S. 307).

2. Der Revision ist indessen darin beizutreten, daß das Berufungsgericht durch die von ihm gewählte Berechnungsmethode in Wahrheit nicht die wirtschaftliche Einbuße des Klägers zu ermitteln versucht hat, vielmehr die Vergütung nach der ideellen Beeinträchtigung des Klägers bemessen hat. Insbesondere die Begründung des Berufungsurteils für die Höhe des dem Kläger entstandenen Schadens zeigt, wie die nachfolgenden Erörterungen ergeben werden, daß auch nach Ansicht des Berufungsgerichts der Kläger tatsächlich einen irgendwie faßbaren Vermögensschaden nicht erlitten hat. In Wahrheit verlangt er nicht Ersatz eines gar nicht vorhandenen Vermögensschadens, sondern begehrt eine fühlbare Genugtuung für einen widerrechtlichen Eingriff in seine durch § 22 KunstUrhG, Art. 1 und 2 Grundgesetz geschützte Persönlichkeitssphäre.

Er begehrt Genugtuung dafür, daß ihn das weitverbreitete Plakat, indem es ihn ohne sein Wissen in der Pose des Herrenreiters für das — auch sexuelle — Kräftigungsmittel der Beklagten werben, man könnte fast sagen: reiten ließ, in eine weithin demütigende und lächerliche Lage gebracht hat. Bei einer solchen Fallgestaltung ist es aber in der Tat sinnwidrig, einen Schadensersatzanspruch auf Grund der Fiktion eines abgeschlossenen Lizenzvertrages zuzubilligen. Diese Art der Schadensberechnung kommt nur in Betracht, wenn davon ausgegangen werden kann, daß ein Vermögensschaden irgendwelcher Art zugefügt worden ist und nur der oftmals schwierige Nachweis der Höhe dieses Schadens erleichtert werden soll. Sie versagt, wenn eine Beeinträchtigung vermögensrechtlicher Belange überhaupt nicht in Frage steht. Sie versagt im vorliegenden Falle auch um deswillen, weil sie dem Kläger ein Verhalten unterstellen müßte, das er — und nicht nur er, sondern auch alle andern in der gleichen beruflichen und gesellschaftlichen Stellung befindlichen Personen — als kränkend und als erneute Persönlichkeitsminderung empfinden müßten. Sie müßte unterstellen, daß der Kläger sich für viel Geld doch freiwillig in die unwürdige Lage gebracht hätte, gegen die er sich nun wehrt. Dem Klaganspruch kann deshalb nicht auf Grund der vom Berufungsgericht gewählten Berechnungsmethode mit Hilfe der Fiktion einer entgangenen Lizenzgebühr stattgegeben werden.

3. Auch eine Klagebegründung aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung verbietet sich im Hinblick darauf, daß der Kläger eine vermögensrechtliche Benachteiligung nicht erfahren hat und demzufolge auch eine Vermögensverschiebung als Voraussetzung der in §§ 812 ff. BGB normierten Ansprüche nicht gegeben ist.

4. Versagt hiernach die Art der Schadensberechnung, die das Berufungsgericht seinen Feststellungen über die Schadenshöhe zugrunde gelegt hat und erweist sich, daß dem Kläger in Wahrheit kein vermögensrechtlicher Schaden entstanden ist, so geht die entscheidende Frage dahin, ob der Kläger Ersatz des immateriellen Schadens verlangen kann, der sich für ihn aus der mit der Abbildung seiner Person auf den Werbeplakaten verbundenen Beeinträchtigung seiner Persönlichkeit ergeben hat. Für den vorliegenden Sachverhalt bejaht der Senat diese Frage.

Bereits in der Entscheidung BGHZ 13, 334, 338 hat der Senat ausgesprochen, daß die durch das Grundgesetz Art. 1, 2 geschützte Unantastbarkeit der Menschenwürde und das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit auch als bürgerlich-rechtliches, von jedem im Privatrechtsverkehr zu achtendes Recht anzuerkennen ist, soweit dieses Recht nicht die Rechte anderer verletzt oder gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt. Diesem sog. allgemeinen Persönlichkeitsrecht kommt mithin auch innerhalb der Zivilrechtsordnung Rechtsgeltung zu und es genießt als “sonstiges Recht” den Schutz des § 823 Abs. 1 BGB (vgl. auch BGHZ 24, 72 ff.).

Die Art. 1 und 2 des Grundgesetzes schützen, und zwar mit bindender Wirkung auch für die Rechtsprechung, das, was man die menschliche Personhaftigkeit nennt; ja sie erkennen in ihr einen der übergesetzlichen Grundwerte der Rechtsordnung an. Sie schützen damit unmittelbar jenen inneren Persönlichkeitsbereich, der grundsätzlich nur der freien und eigenverantwortlichen Selbstbestimmung des Einzelnen untersteht und dessen Verletzung rechtlich dadurch gekennzeichnet ist, daß sie in erster Linie sogenannte immaterielle Schäden, Schäden, die sich in einer Persönlichkeitsminderung ausdrücken, erzeugt. Diesen Bereich zu achten und nicht unbefugt in ihn einzudringen, ist ein rechtliches Gebot, das sich aus dem Grundgesetz selbst ergibt. Ebenso folgt aus dem Grundgesetz die Notwendigkeit, bei Verletzung dieses Bereiches Schutz gegen die der Verletzung wesenseigentümlichen Schäden zu gewähren.

Auf dem begrenzten Gebiet des Bildnisschutzes ist dies von dem Gesetzgeber übrigens bereits lange vor Inkrafttreten des Bonner Grundgesetzes und zu einer Zeit, als man das bürgerlich-rechtlich zu schützende allgemeine Persönlichkeitsrecht noch nicht anerkannte, durch die Sonderregelung der §§ 22 ff. des Kunstschutzgesetzes aus dem Jahre 1907 ausdrücklich festgelegt worden. Denn wenn nach § 22 KunstUrhG Bildnisse nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden dürfen, so beruht dieser Schutz im Kern auf dem Grundsatz der Freiheit der Person in ihrem höchstpersönlichen Lebensbereich, zu dem vor allem auch das äußere Erscheinungsbild des Menschen zu rechnen ist. Die unbefugte Veröffentlichung des Bildes eines Menschen stellt, wie in der Rechtslehre seit langem anerkannt ist, einen Eingriff in die Freiheit der Selbstbestimmung und der freien Betätigung der Persönlichkeit dar (Osterrieth, Das Kunstschutzgesetz, § 22 KunstUrhG). Das Unzulässige der eigenmächtigen Bildnisveröffentlichung durch einen Dritten liegt darin, daß damit dem Abgebildeten die Freiheit entzogen wird, auf Grund eigener Entschließung über dieses Gut seiner Individualsphäre zu verfügen.
Würdigt man unter diesem Blickpunkt die die Persönlichkeit beeinträchtigende Verletzung des Rechts am eigenen Bild, so läßt sich in diesem Bereich für die Frage, wie die Zubilligung des Ersatzes auch immaterieller Schäden im einzelnen begründet werden könne, schon an die Regelung anknüpfen, die § 847 BGB für den Fall der “Freiheitsentziehung” trifft und kraft deren er dem Verletzten auch wegen eines nicht vermögensrechtlichen Schadens eine billige Entschädigung in Geld gewährt. Zwar versteht das Bürgerliche Gesetzbuch hier unter Freiheitsentziehung die Entziehung der körperlichen Bewegungsfreiheit sowie die Nötigung zu einer Handlung durch Gewalt oder Bedrohung (BGB-RGRK § 823 Anm. 7), während es sich bei dem Tatbestand des § 22 KunstUrhG um eine Freiheitsberaubung im Bereich eigenverantwortlicher Willensentschließung handelt.

Bereits vor dem Inkrafttreten des Grundgesetzes ist jedoch schon mehrfach die Ansicht vertreten worden, daß als Freiheitsverletzung im Sinne des § 847 BGB jeder Eingriff in die ungestörte Willensbetätigung anzusehen sei (vgl. u.a. Staudinger, Anm. II A 2 c zu § 823 BGB). Nachdem nunmehr das Grundgesetz einen umfassenden Schutz der Persönlichkeit garantiert und die Würde des Menschen sowie das Recht zur freien Entfaltung der Persönlichkeit als einen Grundwert der Rechtsordnung anerkannt und damit die Auffassung des ursprünglichen Gesetzgebers des Bürgerlichen Gesetzbuches, es gäbe kein bürgerlich-rechtlich zu schätzendes allgemeines Persönlichkeitsrecht, berichtigt hat und da ein Schutz der “inneren Freiheit” ohne das Recht auf Ersatz auch immaterieller Schäden weitgehend unwirksam wäre, würde es eine nicht erträgliche Mißachtung dieses Rechts darstellen, wollte man demjenigen, der in der Freiheit der Selbstentschließung über seinen persönlichen Lebensbereich verletzt ist, einen Anspruch auf Ersatz des hierdurch hervorgerufenen immateriellen Schadens versagen. Begründet die schuldhafte Entziehung der körperlichen Freiheit einen Anspruch auf Ersatz des ideellen Schadens, so ist kein sachlicher Grund ersichtlich, der es hindern könnte, die in § 847 BGB getroffene Regelung im Wege der Analogie auch auf solche Eingriffe zu erstrecken, die das Recht der freien Willensbetätigung verletzen, zumal auch bei dieser Freiheitsberaubung “im Geistigen” in gleicher Weise wie bei der körperlichen Freiheitsberaubung in der Regel eine Naturalherstellung ausgeschlossen ist. Bei Beeinträchtigungen der vorliegenden Art, durch die in den natürlichen Herrschafts- und Freiheitsraum des Einzelnen unter schuldhafter Verletzung seines Persönlichkeitsrechtes eingegriffen wird, kann der nach dem Grundgesetz gebotene wirksame Rechtsschutz, solange es an einer gesetzlichen Sonderregelung fehlt, tatsächlich nur durch ihre Einbeziehung in die in § 847 BGB angeführten Verletzungstatbestände erzielt werden, weil ihre Schadensfolgen auf Grund der Natur des angegriffenen Rechtsgutes zwangsläufig in erster Linie auf immateriellem Gebiet liegen.
Die Bestimmung des § 35 KunstUrhG steht dieser Annahme nicht entgegen. Zwar kann der Verletzte nach dieser Vorschrift nur im Strafverfahren und unter der Voraussetzung, daß der Verletzte vorsätzlich gehandelt hat, wegen einer Verletzung seines Rechtes am eigenen Bild eine Buße fordern, mithin auch einen immateriellen Schaden ersetzt verlangen.

Diese Sonderregelung erweist indessen nur, daß der Gesetzgeber bereits im Jahre 1907 eine Verletzung des § 22 KunstUrhG für so einschneidend und bedrohlich angesehen hat, daß er es für geboten erachtet hat, dem Verletzten ausdrücklich auch einen Anspruch wegen des eingetretenen ideellen Schadens zu gewähren. Die Beschränkung des strafrechtlichen Bußanspruchs auf vorsätzliche Verletzungen steht im Einklang damit, daß der Gesetzgeber die Strafandrohung wegen einer Verletzung der Bestimmungen über den Bildnisschutz auf vorsätzliche Verstöße begrenzt hat. Dies zwingt aber keineswegs zu der Folgerung, daß das Gleiche auch für die zivilrechtlichen Ersatzansprüche, die im Kunstschutzgesetz überhaupt nicht geregelt sind, gelten müsse. Im Gegenteil. Da das Grundgesetz nunmehr das auch bürgerlich-rechtlich bedeutsame allgemeine Persönlichkeitsrecht anerkannt und ihm allgemein einen erheblich über die enge Regelung des § 35 KunstUrhG hinausgehenden auch bürgerlich-rechtlichen Schutz gewährt hat, kann aus der Sonderbestimmung des § 35 KunstUrhG nichts mehr gegen einen weitergehenden, bürgerlich-rechtlichen Schutz des Rechtes am eigenen Bild hergeleitet werden. Insoweit greifen vielmehr jetzt die allgemeinen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über unerlaubte Handlungen ein. Das aber bedeutet, daß auf dem zivilrechtlichen Sektor jede schuldhafte Verletzung des Rechtes am eigenen Bilde in analoger Anwendung von § 847 BGB, wie sie aus den dargelegten Gründen jedenfalls nach Inkrafttreten des Bonner Grundgesetzes geboten erscheint, die Verpflichtung zum Ersatz auch immaterieller Schäden auslöst.

Soweit der Senat im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgericht in der Dahlke-Entscheidung (BGHZ 20, 345, 352 ff.) ausgeführt hat, daß ein immaterieller Schaden nicht zu einem Geldersatzanspruch führen könne, wenn kein Fall vorliege, in dem das Gesetz den Anspruch eigens darauf erstrecke, wird dies nach Maßgabe der vorstehenden Erörterungen nicht aufrechterhalten. Dieser Ausspruch hatte im übrigen für die damalige Entscheidung keine tragende Bedeutung, da bei dem dort zu entscheidenden Tatbestand ein Vermögensschaden in Frage stand, der auf der Grundlage der üblichen Lizenzgebühr berechnet werden konnte.

III.
Die Höhe der an den Kläger als Schadensersatz zu zahlenden Vergütung hat das Berufungsgericht auf 10 000 DM geschätzt. Wenngleich es bei dieser Schätzung von der Möglichkeit einer Schadensberechnung nach der angemessenen Vergütung ausgegangen ist, die im Falle eines Vertragsabschlusses zu den üblichen Bedingungen zu zahlen gewesen wäre, treffen die vom Berufungsgericht insoweit angestellten Erwägungen in vollem Umfange auch auf die bei der Bemessung der Höhe einer billigen Geldentschädigung (§ 847 BGB) zu berücksichtigenden Umstände zu. Sie zeigen darüber hinaus, daß auch das Berufungsgericht in Wahrheit dem Kläger eine Entschädigung für den ihm entstandenen immateriellen Schaden zugesprochen hat.
Wie der Große Zivilsenat in seinem Beschluß vom 6. Juli 1955 (BGHZ 18, 149) ausgeführt hat; kommt dem Anspruch auf “Schmerzensgeld” die Funktion zu, dem Geschädigten einen angemessenen Ausgleich für diejenigen Schäden, diejenige Lebens- (oder Persönlichkeits-)Minderung zu bieten, die nicht vermögensrechtlicher Art sind. Zugleich trägt er aber auch dem Gedanken Rechnung, daß der Schädiger dem Geschädigten Genugtuung für das schuldet, was er ihm angetan hat. In dem Beschluß wird betont, daß gerade der Genugtuungsfunktion, die aus der Regelung der Entschädigung für immateriellen Schaden gar nicht wegzudenken sei, ihre besondere Bedeutung zukomme, im übrigen aber bei der Festsetzung der Entschädigung grundsätzlich alle in Betracht kommenden Umstände des Falles berücksichtigt werden dürften. Dieser Ansicht schließt sich der erkennende Senat auch für den vorliegenden Fall an. Geht man hiervon aus, so ergibt sich, daß das Berufungsgericht alle insoweit maßgebenden Umstände für die Bemessung der Schadenshöhe rechtsfehlerfrei berücksichtigt hat. Das Berufungsgericht hat insbesondere ausgeführt, schon die Tatsache, daß der Kläger überhaupt nicht bereit gewesen sei, an irgendeiner Reklame mitzuwirken, müsse sich auf die Höhe der zu zahlenden Entschädigung maßgeblich auswirken. Als besonders schwerwiegend hat es angesehen, daß es sich um eine Werbung für ein als Sexualkräftigungsmittel geltendes Präparat gehandelt habe, bei dem ein Vergleich mit der Werbung für andere Erzeugnisse gar nicht möglich sei. Mit Recht hat das Berufungsgericht hervorgehoben, es sei unwahrscheinlich, daß Personen, die Gefahr liefen, für dieses Mittel auf einem Werbeplakat von einem größeren oder kleineren Personenkreis erkannt zu werden, ihr Bild für diese Reklame zur Verfügung stellen würden, da sie sich dann den Anspielungen aussetzten, zu denen das Präparat der Beklagten Anlaß gebe. Das Berufungsgericht hat darüberhinaus auch die gesellschaftliche Stellung des Klägers in Betracht gezogen und seine guten wirtschaftlichen Verhältnisse berücksichtigt. Auch hat es darauf verwiesen, daß sich der Kläger in einer Gesellschaftsschicht bewege, deren Mitglieder überwiegend miteinander bekannt seien und daher die Gefahr, sich lächerlich zu machen, besonders groß sei. Wenn das Berufungsgericht unter Berücksichtigung und Würdigung aller dieser für die Höhe eines Schmerzensgeldes maßgeblichen besonderen Umstände den von ihm geschätzten Schadensbetrag von 10 000 DM als angemessene Entschädigung (§ 287 ZPO) angesehen hat, so ist hierin ein Verstoß gegen Rechtsregeln nicht zu erkennen.

Der BGH teilt mit, dass er dem EUGH die Frage vorgelegt hat, ob es mit der Fernabsatzrichtlinie vereinbar ist, wenn nationale Regelungen vorsehen, dass der Verbraucher bei einem Widerruf entsprechend der Fernabsatzrichtlinie, die verlangten Versandkosten für die Hinsendung zum Verbraucher, nicht zurückerstattet bekommt.

Bisher sieht die deutsche Rechtsprechung hier kein Problem, der BGH “bittet” nun den EUGH um eine Stellungnahme im Rahmen der Vorlage entsprechend Art. 234 EGV.

Hinweis: In diesem Zusammenhang sei an den April 2008 erinnert. Der BGH hatte am 16.8.2006 (Aktenzeichen VIII ZR 200/05) dem EUGH die Frage vorlegt, ob es mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie vereinbar ist, wenn bei Austausch einer mangelhaften Sache (u.a. §440 BGB) der Verbraucher sich eine Nutzung dergestalt anrechnen lassen muss, dass er einen Wertersatz für die Nutzung leisten muss. Dazu die PM des BGH, dazu auch NJW 2006 ab Seite 3200 mit verständlicher Erläuterung durch Lorenz ab Seite 3203.

Der EUGH entschied im April 2008, dass die Richtlinie eine solche Anwendung nicht ermöglicht, ein Wertersatz ist nicht zu leisten, dazu hier. Ist zugleich wichtig, weil in manchen Lernbüchern das nun falsch steht bzw. noch offen ist (z.B. aktuell im Kropholler, §440, Rn.7 a.E.).

Ich möchte kurz auf die Entscheidung 4 StR 126/08 des BGH aus dem April 2008 hinweisen (jetzt in NStZ, Heft 9, Seite 514), die besonders Klausurrelevant ist. Ich vermute auch mal Examensrelevant, denn man kann hier schön das Verständnis des Prüflings auf die Probe stellen.

Vorab ein Hinweis auf ein Beispiel, ich glaube er stammt von Prof. Haft wobei ich dafür aber nicht bürge: Er hat geschrieben, dass er in mündlichen Prüfungen die Prüflinge gerne mit der Frage “gezankt” hat, um es sich bei einem Swimming-Pool um ein Gewässer i.S.d §324 StGB handelt. Er betonte dabei, dass es ihm ausdrücklich nicht um das “ja” oder “nein” ging, sondern er bewertete die Argumentation der Prüflinge – die wohl jedesmal zu Stottern anfingen.

Wer das in Erinnerung hat, sieht die Analogie zum §244 I Nr.3 StGB (Wohnungseinbruchsdiebstahl): Wie sieht es denn aus, wenn jemand in ein Geschäft einbrechen möchte, dazu aber notwendigerweise eine Wohnung durchqueren muss? Oder andersrum? Der BGH sagt es kur und bündig unter Rn. 8:

Mit Blick auf die Motive des Gesetzgebers hat es der Bundesgerichtshof daher bei gemischt genutzten Gebäuden für die Tatbestandsverwirklichung als ausreichend angesehen, wenn der Täter nur deshalb in einen privaten Wohn-raum einbrach, um von dort ungehindert in Geschäftsräume, aus denen er Ge-genstände zu entwenden beabsichtigte, zu gelangen.

In umgekehrten Fällen, in denen der Täter in einem Mischgebäude in einen Geschäftsraum eindrang, um nur dort, nicht aber aus den Wohnzwecken dienenden Räumlichkeiten zu steh-len, hat der Bundesgerichtshof einen Wohnungseinbruchsdiebstahl hingegen verneint.

Im vorliegenden Fall aber war es etwas anders: Der Täter brach in Geschäftsräume ein und gelangte später von dort aus problemlos in die damit verbundenen Wohnräume. In klarer und einfacher Form erklärt der BGH nun (Rn.10) warum er hier den Wohnungseinbruch verneint:

Zwar ist der Schutz der Intim- und häuslichen Privatsphäre fraglos glei-chermaßen verletzt, wenn sich der Täter in einem gemischt genutzten Anwesen den ungehinderten Zutritt zur Wohnung durch den Einbruch in ein im selben Gebäude untergebrachtes Geschäftslokal verschafft. Gleichwohl ist jedenfalls dann, wenn der Täter in einem Mischgebäude in einen vom Wohnbereich räum-lich eindeutig abgegrenzten und nur zu betrieblichen Zwecken genutzten Ge-schäftsraum einsteigt, um von dort ohne Überwindung weiterer Hindernisse in den Wohnbereich vorzudringen, eine Verurteilung aus § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB mit der äußersten Auslegungsgrenze des Wortlauts nicht mehr vereinbar.

Am Ende dann, mit aller Klarheit die einfache Feststellung:

Die Vorschrift setzt den Einbruch in eine Wohnung voraus.

Vom Wohnbereich völlig getrennt untergebrachte, rein geschäftlich genutzte Räumlichkeiten können selbst bei weitester Auslegung des Wohnungsbegriffs diesem jedoch nicht mehr zugeordnet werden

Die Problematik ist damit aber noch nicht am Ende, der BGH scheibt zwischen den Zeilen in Rn.11 recht deutlich, dass es weitere Problemfälle gibt, die er dann wahrscheinlich anders werten würde – etwa wenn der Geschäftsraum mit dem Wohnraum eine Einheit bildet. Genannt wird hier das Arbeitszimmer, das in die Wohnung integriert ist.

Anmerkung: Das Urteil ist wirklich von Relevanz, ich rate dringend an es zumindest einmal zu lesen. Dabei finde ich es bemerkenswert, dass ich das Urteil des BGH (1,5facher Zeilenabstand, grosszügiges Schriftbild) sehr viel angenehmer und schneller lesen & verstehen konnte als den Eintrag in der NStZ. Ist sicherlich auch nicht im Interesse der Macher.

Ein kurzer Hinweis für Klausuren im Strafrecht: Vor kurzem erging das Urteil des BGH, in dem festgestellt wurde, dass die Bildung “schwarzer Kassen” in den Bereich der Untreue fällt. In der Tagespresse wurde dies als neue Entwicklung dargestellt, was ich kurz korrigieren möchte – zumal es Prüfungsrelevant ist.

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