BGH VIII ZR 318/08 – “Radarwarngerät II”

Leitsätze

1. Dem Verbraucher steht, sofern nicht Treu und Glauben (§ 242 BGB) etwas ande- res gebieten, ein Widerrufsrecht nach § 312d BGB auch dann zu, wenn der Fern- absatzvertrag nichtig ist.
2. Das Widerrufsrecht besteht auch bei einem wegen beiderseitiger Sittenwidrigkeit nichtigen Fernabsatzvertrag, der den Kauf eines Radarwarngera?ts zum Gegens- tand hat (Fortfu?hrung des Senatsurteils vom 23. Februar 2005 – VIII ZR 129/04, NJW 2005, 1490).

Sachverhalt

Nach einem am 1. Mai 2007 erfolgten Werbeanruf durch einen Mitarbeiter der Beklagten bestellte die Kla?gerin bei dieser am darauf folgenden Tag per Fax einen Pkw-Innenspiegel mit einer unter anderem fu?r Deutschland codierten Radarwarnfunktion zum Preis von 1.129,31 € zuzu?glich Versandkosten. Der von der Kla?gerin ausgefu?llte Bestellschein entha?lt unter anderem den vorformulierten Hinweis:

“Ich wurde daru?ber belehrt, dass die Gera?te verboten sind und die Gerichte den Kauf von Radarwarngera?ten zudem als sittenwidrig betrachten.”

Die Lieferung des Gera?ts erfolgte per Nachnahme am 9. Mai 2007. Die Kla?gerin sandte am 19. Mai 2007 das Gera?t an die Beklagte zuru?ck und bat um Erstattung des Kaufpreises. Die Beklagte verweigerte die Annahme des Gera?tes und die Ru?ckzahlung des Kaufpreises.

Mit ihrer Klage begehrt die Kla?gerin die Verurteilung der Beklagten zur Ru?ckzahlung des Kaufpreises zuzu?glich 8,70 € Ru?cksendungskosten, insgesamt 1.138,01 € nebst Zinsen. Daru?ber hinaus hat sie beantragt, die Beklagte zur Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebu?hren in Ho?he von 155,30 € nebst Zinsen zu verurteilen und festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 19. Mai 2007 mit der Ru?cknahme des Gera?tes in Annahmeverzug befindet.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kla?gerin hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise abgea?ndert. Es hat die Beklagte verurteilt, an die Kla?gerin 1.138,01 € nebst Zinsen zu zahlen, und hat dem Feststellungsantrag entsprochen; im U?brigen hat das Landgericht die Berufung zuru?ckgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollsta?ndige Zuru?ckweisung der Berufung der Kla?gerin weiter.

Aus den Gründen

Die Kla?gerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises in Ho?he von 1.129,01 € aus § 812 BGB und auf Zahlung weiterer 8,70 € gema?ß § 357 Abs. 2 Satz 2 BGB.

Zu Recht habe das Amtsgericht angenommen, dass der zwischen den Parteien geschlossene Kaufvertrag gema?ß § 138 BGB nichtig sei. Vertra?ge u?ber den Kauf von Radarwarngera?ten seien stets als sittenwidrig zu beurteilen, wenn wie vorliegend der Vertragszweck erkennbar auf eine Verwendung des Radarwarngera?tes im Geltungsbereich der deutschen Straßenverkehrsordnung gerichtet sei. § 817 Satz 2 BGB stehe einer Ru?ckforderung des Kaufpreises entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht entgegen. Zwar la?gen die Voraussetzungen des § 817 Satz 2 BGB dem Grunde nach vor, da der Kla?gerin die Radarwarnfunktion des Spiegels bekannt gewesen sei und die Beklagte in ihrem Bestellformular auf die Sittenwidrigkeit entsprechender Vertra?ge hingewiesen habe. Der Beklagten sei es jedoch gema?ß § 242 BGB verwehrt, sich auf § 817 Satz 2 BGB zu berufen. Die Berufung auf die Nichtigkeit eines Vertrages ko?nne in besonders gelagerten Ausnahmefa?llen eine unzula?ssige Rechtsausu?bung darstellen. Der Verbraucherschutz rechtfertige einen solchen Ausnahmefall. Die Sittenwidrigkeit des Vertragszwecks ko?nne gesetzliche Regelungen mit verbraucherschu?tzender Intention nicht ausschließen. Der von den Parteien geschlossene Kaufvertrag unterfiele den verbraucherschu?tzenden Regelungen zum Fernabsatzvertrag gema?ß § 312b ff. BGB, wenn er nicht wegen der Sittenwidrigkeit des Vertragszwecks nichtig wa?re.

Die Nichtanwendung der §§ 312b ff. BGB wu?rde eine unangemessene Benachteiligung des Verbrauchers bedeuten, wenn diesem im Rahmen der Geltendmachung seines gesetzlichen Widerrufsund Ru?ckgaberechts gema?ß § 312d BGB die Sittenwidrigkeit des zugrunde liegenden Vertrages entgegengehalten werden ko?nnte. Ein Verbraucher mu?sse auch dann, wenn er in der Situation des Fernabsatzes einen sittenwidrigen Vertrag schließe, die Mo?glichkeit haben, sich von dem Vertrag zu lo?sen. Diesen Schutz nicht zu gewa?hren, wu?rde bedeuten, den redlichen Verka?ufer schlechter zu stellen als den unredlichen, der aufgrund der Sittenwidrigkeit des Vertrages nicht zur Ru?cknahme der vera?ußerten Ware verpflichtet wa?re. Dieser Wertungswiderspruch ko?nne nur dadurch aufgelo?st werden, dass der Verbraucher, welcher an einem sittenwidrigen Vertragsschluss beteiligt sei, sich u?ber § 242 BGB auf verbraucherschu?tzende gesetzliche Regelungen berufen ko?nne.

II.
Diese Beurteilung ha?lt der rechtlichen Nachpru?fung im Ergebnis stand, so dass die Revision zuru?ckzuweisen ist. Die Kla?gerin hat Anspruch auf Ru?ckerstattung des fu?r das Radarwarngera?t gezahlten Kaufpreises und auf Ru?cknahme des Gera?tes durch die Beklagte. Dieser Anspruch ergibt sich allerdings nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, aus § 812 BGB. Vielmehr steht der Kla?gerin ein gesetzlicher Ru?ckabwicklungsanspruch aufgrund der Regelungen u?ber das Widerrufsund Ru?ckgaberecht bei Fernabsatzvertra?gen zu (§ 346 Abs. 1 i.V.m. §§ 433, 312b, 312d, 355 ff. BGB). Dem steht die Nichtigkeit des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrags nicht entgegen.

1. Bei dem zwischen den Parteien aufgrund schriftlicher Bestellung seitens der Kla?gerin und Zusendung des Gera?ts durch die Beklagte zustande gekommenen Kaufvertrag u?ber das Radarwarngera?t handelt es sich um einen Fernabsatzvertrag im Sinne des § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB. Denn der Vertrag hat die Lieferung einer Ware zum Gegenstand und wurde nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts zwischen einem Unternehmer (Beklagte) und einem Verbraucher (Kla?gerin) unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln (§ 312b Abs. 2 BGB) geschlossen. Dies wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen.

2. Die Kla?gerin hat Anspruch auf Ru?ckabwicklung des Vertrages gema?ß § 346 Abs. 1 BGB. Bei einem Fernabsatzvertrag steht dem Verbraucher ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB zu (§ 312d Abs. 1 Satz 1 BGB), auf das die Vorschriften u?ber den gesetzlichen Ru?cktritt (§§ 346 ff. BGB) entsprechende Anwendung finden (§ 357 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Kla?gerin hat das Widerrufsrecht fristgerecht ausgeu?bt, indem sie das am 9. Mai 2007 gelieferte Radarwarngera?t am 19. Mai 2007 an die Beklagte zuru?cksandte (§ 355 Abs. 1 Satz 2 BGB), und ist deshalb an ihre auf den Abschluss des Vertrages gerichtete Willenserkla?rung nicht mehr gebunden (§ 355 Abs. 1 Satz 1 BGB). Sie hat damit Anspruch auf Ru?ckzahlung des Kaufpreises (§ 346 Abs. 1 BGB) zuzu?glich der Kosten fu?r die Ru?cksendung des Gera?ts (§ 357 Abs. 2 Satz 2 BGB).

3. Eine direkte Anwendung der Regelung u?ber das gesetzliche Widerrufsrecht der Kla?gerin aus § 312d Abs. 1 BGB ist nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, deshalb ausgeschlossen, weil der Fernabsatzvertrag wegen Sittenwidrigkeit gema?ß § 138 BGB nichtig ist. Auch bei einem nichtigen Fernabsatzvertrag besteht grundsa?tzlich das Widerrufsrecht des Verbrauchers. Ein Ausnahmefall, in dem dies nicht gelten wu?rde, liegt hier nicht vor.

a) Der Kaufvertrag u?ber den Erwerb eines Radarwarngera?ts ist, wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, nach der Rechtsprechung des Senats sittenwidrig und damit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn der Kauf nach dem fu?r beide Seiten erkennbaren Vertragszweck auf eine Verwendung des Radarwarngera?ts im Geltungsbereich der deutschen Straßenverkehrsordnung gerichtet ist (Urteil vom 23. Februar 2005 VIII ZR 129/04, NJW 2005, 1490, unter II 1 b; zustimmend Emmerich, JuS 2005, 746 f.; Mo?ller, EWiR 2005, 529; Singer, LMK 2005, II, 80 f.; Hardung, SVR 2005, 339 f.; Diehl, ZfS 2005, 442; Albrecht, DAR 2006, 481, 485; Hufnagel, NJW 2008, 621, 624; Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl., § 138 Rdnr. 42; Staudinger/S. Lorenz, BGB (2007), § 817 Rdnr. 21; Martinek in: jurisPK-BGB, 4. Aufl., § 817 Rdnr. 28). Diese Voraussetzungen fu?r die Nichtigkeit des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags sind nach den rechtsfehlerfreien Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts erfu?llt. Von der Nichtigkeit des Vertrags gehen auch die Parteien im Revisionsverfahren aus.

b) Das Recht der Kla?gerin, sich von dem Fernabsatzvertrag durch Widerruf ihrer Willenserkla?rung zu lo?sen, wird von der Nichtigkeit des Vertrags nicht beru?hrt.

aa) Ob das Widerrufsrecht des Verbrauchers jedenfalls grundsa?tzlich auch bei einem unwirksamen Vertrag besteht, ist allerdings umstritten. Es wird die Auffassung vertreten, dass dies aus Gru?nden des Verbraucherschutzes zu bejahen sei, um dem Verbraucher die gegenu?ber einer kondiktionsrechtlichen Ru?ckabwicklung gu?nstigeren Rechtsfolgen der §§ 355, 346 ff. BGB zu erhalten (Mu?nchKommBGB/Wendehorst, 5. Aufl., § 312d Rdnr. 13; Mu?nchKommBGB/ Masuch, 5. Aufl., § 355 Rdnr. 28; Erman/Saenger, BGB, 12. Aufl., § 355 Rdnr. 20; v. Westphalen/Emmerich/v.Rottenburg, Verbraucherkreditgesetz, 2. Aufl., § 7 Rdnr. 13; HK-BGB/Schulze, 6. Aufl., § 355 Rdnr. 5; Wildemann in: jurisPK-BGB, aaO, § 355 Rdnr. 7). Dagegen wird eingewandt, das Widerrufsrecht nach § 312d BGB setze einen wirksamen Fernabsatzvertrag voraus, da nur von einem wirksam geschlossenen Vertrag zuru?ckgetreten werden ko?nne und es den dogmatischen Strukturen des Vertragsrechts widerspreche, wenn auch nichtige Vertra?ge nach den Ru?cktrittsvorschriften ru?ckabgewickelt werden ko?nnten (Staudinger/Thu?sing, BGB (2005), § 312d Rdnr. 10; ebenso Lu?tcke, Fernabsatzrecht, § 312d Rdnr. 17; Bu?low/Artz, Verbraucherkreditrecht, 6. Aufl., § 495 BGB Rdnr. 53, zum Widerrufsrecht beim Verbraucherdarlehensvertrag).

bb) Der Senat hat die Frage, ob ein Widerrufsrecht unabha?ngig davon besteht, ob die Willenserkla?rung bzw. der Vertrag ansonsten wirksam ist, in seinem Urteil vom 17. Ma?rz 2004 offen gelassen (VIII ZR 265/03, WM 2004, 2451, unter II 2 b und c). Er bejaht sie in U?bereinstimmung mit der in der Kommentarliteratur u?berwiegend vertretenen Auffassung.

Der Sinn des Widerrufsrechts beim Fernabsatzvertrag besteht darin, dem Verbraucher ein an keine materiellen Voraussetzungen gebundenes, einfach auszuu?bendes Recht zur einseitigen Loslo?sung vom Vertrag in die Hand zu geben, das neben und unabha?ngig von den allgemeinen Rechten besteht, die jedem zustehen, der einen Vertrag schließt. Dies kommt etwa im Erwa?gungsgrund 14 der Richtlinie 97/7/EG des Europa?ischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 u?ber den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlu?ssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19) zum Ausdruck, wonach das Widerrufsrecht nicht die im einzelstaatlichen Recht vorgesehenen Rechte des Verbrauchers beru?hrt. Dementsprechend hat der Verbraucher etwa ein Wahlrecht, ob er einen Fernabsatzvertrag nach §§ 312d, 355 BGB mit der Rechtsfolge einer Ru?ckabwicklung nach §§346 ff. BGB widerruft oder ob er den Vertrag gegebenenfalls wegen Irrtums oder arglistiger Ta?uschung gema?ß §§ 119 ff., 142 BGB anficht und sich damit fu?r eine bereicherungsrechtliche Ru?ckabwicklung nach §§812 ff. BGB entscheidet (ebenso v. Westphalen/Emmerich/ v.Rottenburg, aaO; Bu?low/Artz, aaO).

Es besteht unter dem Gesichtspunkt des bei einem Fernabsatzvertrag gebotenen Verbraucherschutzes kein Grund, den Verbraucher schlechter zu stellen, wenn der Fernabsatzvertrag nicht anfechtbar, sondern nach §§ 134, 138 BGB nichtig ist. Auch in einem solchen Fall rechtfertigt es der Schutzzweck des Widerrufsrechts, dem Verbraucher die Mo?glichkeit zu erhalten, sich von dem geschlossenen Vertrag auf einfache Weise durch Ausu?bung des Widerrufsrechts zu lo?sen, ohne mit dem Unternehmer in eine rechtliche Auseinandersetzung u?ber die Nichtigkeit des Vertrages eintreten zu mu?ssen. Auch bei einer etwaigen Nichtigkeit des Vertrages hat der Verbraucher deshalb grundsa?tzlich die Wahl, seine auf den Abschluss des Fernabsatzvertrags gerichtete Willenserkla?rung zu widerrufen oder sich auf die Nichtigkeit des geschlossenen Vertrags zu berufen.

Die dagegen vorgebrachten dogmatischen Einwa?nde greifen nicht durch. Das begriffslogische Argument, nur ein wirksamer Vertrag ko?nne widerrufen werden (Staudinger/Thu?sing, aaO), beru?cksichtigt nicht, dass in der Zivilrechtsdogmatik seit langem anerkannt ist, dass auch nichtige Rechtsgescha?fte angefochten werden ko?nnen (sog. Doppelwirkungen im Recht; Staudinger/Dilcher, BGB, 12. Aufl., Einl. zu §§ 104 ff. Rdnr. 80 m.w.N.; Bu?low/Artz, aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 21. Juni 1955 V ZR 53/54, JZ 1955, 500). Fu?r den Widerruf eines nichtigen Vertrages gilt unter dogmatischem Gesichtspunkt nichts Anderes als fu?r dessen Anfechtung.

cc) Es ist im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden, ob und unter welchen Voraussetzungen der Grundsatz, dass der Verbraucher auch einen nichtigen Fernabsatzvertrag widerrufen kann, einzuschra?nken ist. Denn ein Ausnahmefall, in dem die mit dem Widerrufsrecht verbundene Privilegierung des Verbrauchers nicht gerechtfertigt wa?re, liegt hier nicht vor.

Nicht zu folgen vermag der Senat der Auffassung, dass der Verbraucher sich bei einer Nichtigkeit des Fernabsatzvertrags schon dann nicht auf sein Widerrufsrecht berufen ko?nne, wenn er den die Vertragsnichtigkeit nach §§ 134, 138 BGB begru?ndenden Umstand jedenfalls teilweise selbst zu vertreten habe (so Mu?nchKommBGB/Masuch, aaO). Ein Ausschluss des Widerrufsrechts wegen unzula?ssiger Rechtsausu?bung (§ 242 BGB) kann nur unter dem Gesichtspunkt besonderer Schutzbedu?rftigkeit des Unternehmers in Betracht kommen, etwa bei arglistigem Handeln des Verbrauchers gegenu?ber dem Unternehmer (v. Westphalen/Emmerich/v.Rottenburg, aaO, Rdnr. 14). Arglistiges Handeln der Kla?gerin gegenu?ber der Beklagten liegt hier jedoch nicht vor. Vielmehr fa?llt bei dem nichtigen Kaufvertrag u?ber das Radarwarngera?t, wie unter 3 a ausgefu?hrt, beiden Parteien auch der Beklagten ein Verstoß gegen die guten Sitten zur Last (vgl. Senatsurteil vom 23. Februar 2005, aaO, unter II 2).

Unter diesen Umsta?nden gebietet es der Gesichtspunkt von Treu und Glauben jedenfalls nicht, der Kla?gerin das Widerrufsrecht zu Gunsten der Beklagten vorzuenthalten.