BGHSt 6, 308

BGHSt 6, 308

  1. Für die Anwendbarkeit des § 49a Abs. 1 StGB kommt es darauf an, ob nach der Vorstellung des – erfolglos – Anstiftenden derjenige, den er anzustiften versucht, ein Verbrechen begehen würde, wenn er die ihm zugemutete Tat ausführte.
  2. Der § 50 Abs. 2 StGB gilt auch für die versuchte Anstiftung (§ 49a Abs. 1 StGB) zu einer Tat, die nur auf Grund einer an die besonderen persönlichen Eigenschaften oder Verhältnisse des Täters anknüpfenden Strafschärfungsvorschrift als Verbrechen mit Strafe bedroht ist (zB zu dem Verbrechen der Gefangenenbefreiung im Amt – § 347 StGB). Unter diesen Voraussetzungen ist die Strafe für die versuchte Anstiftung aus dem Strafrahmen des Grundtatbestandes zu entnehmen.

Aus den Gründen:

Der Angeklagte ist wegen erfolgloser Anstiftung zur vorsätzlichen Gefangenenbefreiung im Amt (§ 49a, 347 Abs. 1 StGB) in Tateinheit mit Bestechung (§ 333 StGB) zu Gefängnis verurteilt worden. Nach den Feststellungen hat er den Mitangeklagten Justizoberwachtmeister S., dessen Bewachung in der Untersuchungshaft er anvertraut war, durch das Versprechen einer Geldbelohnung zu bestimmen versucht, ihn für eine Nacht aus der Untersuchungshaft freizulassen. Seine Revision hat zum Teil Erfolg.

1. Nicht gefolgt werden kann der Revision in der Rechtsansicht, der Angeklagte sei überhaupt nicht nach § 49a StGB strafbar, weil er bei erfolgreicher Aufforderung nicht wegen eines Verbrechens (der Anstiftung zur Gefangenenbefreiung im Amt – §§ 347, 48 StGB -), sondern als Nichtbeamter nur wegen eines Vergehens (der Anstiftung zur einfachen Gefangenenbefreiung – §§ 121, 48 StGB -) hätte bestraft werden können (§ 50 Abs. 2 StGB). Für die Anwendbarkeit des § 49a StGB ist nicht entscheidend, ob der Anstiftende, sondern ob nach seiner Vorstellung derjenige, den er zur Tat anzustiften versucht, eine als Verbrechen mit Strafe bedrohte Handlung beginge, wenn er sie ausführte (vgl RGSt 32, 267, BGHSt 4,17, NJW 1951, 666). Daß S. nach der Vorstellung des Angeklagten, der S. als Beamten kannte, ein Verbrechen begehen sollte, hat das Landgericht rechtlich einwandfrei ausgeführt. Sonach ist § 49a StGB mit Recht angewendet.

Dagegen darf die Strafe gegen den Angeklagten nicht dem § 347 StGB entnommen werden. Allerdings wird die erfolglose Anstiftung zu einer als Verbrechen mit Strafe bedrohten Handlung nach § 49a StGB nF wie der Versuch des Verbrechens bestraft, und S. wäre nach § 347 StGB strafbar geworden, wenn er der Aufforderung des Angeklagten nachgegeben hätte. Aber diesem wäre dann zugutegekommen, daß er nicht Beamter ist. Die Gefangenenbefreiung ist kein echtes Amtsverbrechen. Sie kann im Amt (§ 347 StGB) und außerhalb eines Amtes begangen werden (§ 121 StGB). Verschiedenheiten im Wortlaut der beiden Strafbestimmungen beeinträchtigen nicht die Gleichheit ihres Grundtatbestandes. Die allgemeine Strafe für die Gefangenenbefreiung ist Gefängnis (§ 121 StGB). Ihre Schärfung in Zuchthaus für die Gefangenenbefreiung im Amt (§ 347 StGB) beruht auf der Beamteneigenschaft des Täters. Sie hätte für den Angeklagten nicht gegolten (§ 50 Abs. 2 StGB). Er wäre wegen eines Vergehens gegen §§ 121, 48 StGB bestraft worden (Welzel, Dt. Strafrecht 3. Aufl § 16 V 4 aE, § 76 Vorbemerkung 3b).

Nach einem allgemeinen strafrechtlichen Gedanken wird die vollendete Tat strenger bestraft als der Versuch oder die Vorbereitung. Daher knüpft das Strafgesetz der Regel nach an die vollendete Tat an, bestimmt den für sie geltenden Strafrahmen und begrenzt damit auch die Strafe für die minder schweren Begehungsform. Dieser für die Abstimmung der Strafdrohungen entscheidende Grundgedanke verbietet es, die Anstiftung zu einer als Verbrechen mit Strafe bedrohten Handlung im Falle der Erfolglosigkeit nach einem strengeren Gesetz zu bestrafen als im Falle des Erfolges (BGHSt 4,17 [19]). Dahin führt auch die Erwägung, daß die »erfolglose Anstiftung« in der jetzt gültigen Fassung des § 49a StGB zu einer »vorweggenommenen Teilnahme« des »Anstifters« an der dem anderen zugemuteten Straftat ausgestaltet ist. Das wird durch die Stellung dieser Vorschrift im Strafgesetzbuch innerhalb des Abschnitts über die Teilnahme besonders betont und kommt auch in der Neufassung durch das 3. Strafrechtsänderungsgesetz zum Ausdruck.

Die »erfolglose Aufforderung« ist nunmehr als Versuch bezeichnet, einen anderen zur Begehung einer als Verbrechen mit Strafe bedrohten Handlung zu bestimmen, also als »versuchte Anstiftung«. Damit ist sie dem § 48 StGB unmittelbar nahegerückt (Dreher in Goltd Arch 1954, 11, 14; Leipz Kom § 49a, 2, aE). Das ermöglicht die Anwendung des Rechtsgedankens des § 50 Abs. 2 StGB, der für alle Teilnahmeformen ausnahmslos gilt und mithin auch nicht bei der versuchten Anstiftung zu einem Verbrechen ausgeschlossen werden kann. Dieses Ergebnis entspricht allein der Gerechtigkeit (Welzel, Dt. Strafrecht 3. Aufl § 16, II, 7; BGHSt 4,17 betrifft eine andere Frage zu § 49a StGB aF). Der Angeklagte ist daher aus dem Strafrahmen der §§ 49a, 121 StGB zu bestrafen.

2. Richtig ist die Ansicht der Revision, daß § 49a StGB auch in der jetzt geltenden Fassung nur eine Hilfsvorschrift ist (BGHSt 1,131). Sie tritt hinter andere Strafvorschriften zurück, wenn diese auf den von ihr erfaßten oder in der geplanten Richtung – etwa zum Versuch oder zur Vollendung – weiter entwickelten Tatbestand zutreffen. Das Strafrecht berücksichtigt die geringere Gefährdung eines und desselben Rechtsguts nur, wenn die Handlung nicht zu einer stärkeren Gefährdung des Rechtsguts oder zu seiner Verletzung führt (BGHSt 1,242, 305). Dieser Gedanke trifft aber nicht zu, wenn sich die Tatbestände überschneiden, also verschiedene Rechtsgüter unter den Schutz der mehreren Strafgesetze gestellt sind. Dann tritt § 49a StGB neben das andere zugleich verletzte Strafgesetz.

Das gilt auch im Verhältnis zu § 333 StGB. Während § 49a Abs. 1 StGB den Versuch betrifft, einen andern zu einer als Verbrechen mit Strafe bedrohten Handlung zu bestimmen, handelt es sich in § 333 StGB um den Versuch, einen Beamten zu einer Verletzung seiner Amts- oder Dienstpflicht zu bestimmen; diese Verletzung braucht keine strafbare Handlung und erst recht keine als Verbrechen mit Strafe bedrohte Handlung zu sein. Das durch § 333 StGB geschützte Rechtsgut ist die Amtsreinheit; § 49a Abs. 1 StGB schützt das Rechtsgut, das durch die Handlung bedroht ist, zu der »der Anstifter« den anderen bestimmen will, im Falle des § 347 StGB das Haftrecht des Staates (RGSt 73, 347).

Das Landgericht hat daher mit Recht außer dem § 333 StGB zugleich den § 49a Abs. 1 StGB als verletzt angesehen (§ 73 StGB; RGSt 61, 269; 9, 261).

3. Im Strafausspruch mußte das Urteil mit den Feststellungen dazu aufgehoben werden, weil das Landgericht die Strafe dem § 347 StGB entnommen hat. Sie ist dem § 333 StGB als dem Gesetz zu entnehmen, das im Verhältnis zum § 49a StGB in Verbindung mit dem § 121 StGB die schwerere Strafe androht (§ 73 StGB).

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