Da die Entscheidungen so nicht wirklich leicht zu lesen sind, greife ich auf das Standard-Beispiel in der Literatur zurück, das schnell zu erfassen ist:

1. Opfer O bittet seinen Freund F, ihn zu töten oder töten zu lassen, da er in der Endphase einer schweren Krankheit lebt und der äusserst schmerzhafte Tot quasi kurz bevor steht und er sich die Schmerzen ersparen möchte.
2. F hat Skrupel seinen Freund O zu töten und sucht den Auftragsmörder A auf, um ihn zu bitten, die Mitleids-Tat zu begehen. Erwartungsgemäß sind A die Schmerzen des O egal, er verlangt 25000 Euro, die ihm F auch zahlt, um dem O entsprechend dessen Wunsch die Schmerzen zu ersparen.
3. Es kommt (warum auch immer) nicht zur Tat, F sieht sich nun mit dem §30 I StGB konfrontiert.

Das Problem sollte auf der Hand liegen: Beim F liegt der §216 StGB (ein Vergehen!) nahe, beim A liegt der Mord (Tötet aus Habgier!) nahe, also ein Verbrechen. Hat F nun zu einem Vergehen oder zu einem Verbrechen zu bestimmen versucht? Die Meinungen gehen hier auseinander und das beste: Man findet auf Anhieb nicht einmal alle Meinungen.

Im Regelfall findet man den Hinweis, dass es zwei Meinungen gibt, wobei innerhalb der Literatur Roxin noch einmal abweicht. Ich denke, das ist so aber nicht korrekt, jedenfalls bin ich über insgesamt vier Meinungen gestolpert, die ich im Folgenden darstelle. Aber: Um das Thema wirklich zu verstehen, benötigt man schon fundiertes Wissen zum Thema strafbegründende/straferschwerdende besondere persönliche Merkmale bzw. die §§28, 29 StGB. Dazu kann ich hier nicht noch einen Crash-Kurs anbieten.

An erster Stelle steht die Rechtsprechung: Sie stellt in jedem Fall auf die Haupttat ab und verlangt, dass diese nach Vorstellung des Anstifters für den Täter ein Verbrechen sein müsste. Der Anstifter selbst ist in dem Moment ohne Bedeutung; Allerdings wird später beim Anstifter der Strafrahmen über den §28 II StGB angepasst, ohne die Deliktsnatur zu verändern. (Vertreten von: BGHSt 6, 309; BGH 1 StR 236/86 in StV 87, 386; sowie BGH in jetzigem aktuellem Urteil). F hat sich also strafbar gemacht, da er weiss, dass A wegen des Geldes tötet.

Dem gegenüber steht die Literatur, die sich in verschiedene Linie aufspaltet. Hier habe ich folgendes ausgemacht:

1. Die herrschende Literatur stellt auf die Person des Anstiftenden ab. Das heisst der F geht im vorliegenden Fall zumindest nach §30 I StGB straffrei raus. Vertreten u.a. von S/S §30 Rn.14; Kühl 20/247; Fischer 30/5; Joecks 30/8; LaKü 30/2; Otto §22 VI 1; Jakobs AT 27/6; Maurach AT2 53/29 sowie in der Rechtsprechung auch zu finden bei BGHSt 3, 228; 4, 17; 14, 353)
2. Ein Teil der Literatur verlangt angeblich(!), dass die besondereren persönlichen Merkmale kumulativ bei beiden vorliegen müssen, so etwa Baumann 32/50 und SK-Hoyer 30/22. F wäre also auch hier nicht strafbar.
3. Ein anderer Teil der Literatur rechnet zwar die Merkmale des (potentiellen) Täters dem Anstifter zu, aber nur die unrechtsrelevanten Merkmale und entsprechend §29 StGB nicht die strafbegründenden Schuld-Merkmale, so Roxin und Jescheck 65 I 4, stellt aber ebenfalls auf die Vorstellung des Täters ab. Als solche gelten aber wohl (SK-Hoyer, §28 Rn.6) die Mordmerkmale der ersten und dritten Gruppe, F wäre nach dieser Ansicht also ebenfalls straffrei.

Die Literatur scheint auf den ersten Blick zum gleichen Ergebnis zu kommen, das ist aber nicht immer so: Im vorliegenden Fall des BGH ging es um die Frage, wie sich das gewerbsmäßige Handeln des potentiellen Täters (es ging um §263 V StGB) auf den Anstifter auswirkt. Jedenfalls Roxin dürfte hier nun zum Ergebnis kommen – wenn ich ihn richtig verstanden habe – dass der Anstifter nun straffällig wurde.

Es lohnt sich also, zuerst einen Blick auf die verschiedenen Ansichten der Literatur zu werfen.
Jedenfalls bei Roxin (Literatur, Punkt 3) mache ich es mir einfach und erkläre, dass es nach meiner Überzeugung keine strafbegründenden Schuldmerkmale gibt. Wer sich für das warum interessiert, kann es bei Puppe nachlesen (Puppe AT2, §44, These 19 i.V.m. §43 Rn.43ff.). Meine Meinung deckt sich mit der von Puppe was das angeht und schliesst die Ansicht von Roxin folglich aus. Selbst wer dem nicht folgt, muss aber anerkennen, was Maurach (AT2 53/29) dazu meint: Wenn schon Akzessorietätsregeln angewendet werden, dann bitte umfänglich – und eben nicht quasi nach Gutdünken mal bei §29 StGB ja und dann beim §28 StGB zumindest teilweise nicht. Zusätzlich mag man Kühl beachten (in JuS 1979, 874, 876), der darauf hinweist, dass die Merkmale des §28 II StGB denen des §29 StGB in ihrer Wirkung gleichgestellt sind, was die Idee nutzlos macht und die willkürlichkeit weiter verdeutlicht.

Der Ansatz von Baumann und Hoyer (Literatur, Punkt 2) dagegen ist keine echte Lösung, denn hier existiert der Fall, dass die Merkmale auseinanderfallen, ja schon gar nicht mehr. Die eigentliche Frage, die durch das Auseinanderfallen der persönlichen Merkmale auftritt, wird hier ja schon gar nicht mehr behandelt. Problematisch ist aber die Frage, ob Hoyer diese Auffassung wirklich so vertritt: Er wird zwar mitunter so zitiert (etwa im Joecks 30/8), doch beim genauen Nachlesen im SK stelle ich fest, dass Hoyer – analog und mit ausdrücklichem Bezug zu Roxin – trennt zwischen Merkmalen nach §28 StGB und §29 StGB und nur bei Merkmalen nach §29 StGB eine Kumulation verlangt. Da mir der Baumann leider zur Zeit nicht vorliegt, kann ich dessen Ausführungen insofern zur Zeit nicht kontrollieren.

Es bleibt also beim Gegenüber der Rechtsprechung und der herrschenden Literatur. Dabei gibt es für mich ein schlagendes Argument, das man im LaKü §30 Rn.2 nachlesen kann (ebenso auch Joecks 30/8 und Maurach in AT2 53/29): Wenn der §28 II bei der vollendeten Teilnahme unstreitig voll Anwendung findet, dann muss er dies erst recht tun, wenn die Teilnahme nur versucht wurde. Ansonsten “beisst” sich da was. Ebenso wie bei der Tatsache, dass zwar die reine Einwirkung auf einen Dritten schon strafbar ist, die Verabredung zur Tat aber nicht (nach Joecks, §30 Rn.8).

Um die Rechtsprechung zu verstehen, muss man eigentlich das Zusammenspiel der §§28, 29 StGB bei Rechtsprechung und Literatur im Detail darstellen. Ich verweise hier einfach kurzerhand auf den SK-Hoyer §28 Rn.1ff als Kurzabhandlung. Im Ergebnis gibt es einen Streit beim §28 II StGB um das “das” – man kann das “das” auf zwei Wege verstehen:

1. Es wird Bezug auf das angesprochene “Gesetz” genommen, so dass Täter und Teilnehmer aus verschiedenen Tatbeständen bestraft werden können: Es handelt sich also um eine Tatbestandsverschiebung (so die Literatur)
2. Es soll nur auf die Rechtsfolge (“Milderung”, “Schärfung”) Bezug genommen werden, so dass sowohl §28 I StGB als auch §28 II StGB nur zu einer Strafrahmensverschiebung führen (so dann die Rechtsprechung)

Das Ergebnis ist sodann, dass die Rechtsprechung nun über den §28 II StGB eine Strafrahmenverschiebung durchführt, das heisst, man ist zwar Strafbar wegen der versuchten Anstiftung zu einem Verbrechen, wird aber nur wegen dem bestraft, dessen Merkmale auch vorliegen. Im aktuellen BGH-Fall fehlt das gewerbsmäßige Handeln, so dass darüber zwar ein Verbrechen konstruiert wird, letztlich aber der Strafrahmen des Betrugs herangezogen wird. Im vorliegenden Beispielfall aber hilft das natürlich wenig, denn – Pflichtwissen – die Mordmerkmale der 1./3. Gruppe sind bei der Rechtsprechung ja strafbegründende, so dass man ohnehin nicht zum §28 II StGB kommt, sondern beim §28 I StGB landet (an dieser Stelle ist Thema, ob der Mord die Qualifikation des Totschlags ist oder nicht).

Rätselhaft ist mir, was der BGH mit diesem Argument für seine Sicht der Dinge bezwecken möchte:

Für sie spricht [...] vor allem der Strafgrund des §30 StGB, der nicht gefährliche Täter, sondern besonders gefährliche Taten erfassen soll [...]

Zum einen ist unstreitig, ganz offensichtlich auch für den BGH, dass ja auch beim §30 StGB der §28 StGB zur Anwendung kommen soll, der ja gerade den Täter und nicht die Tat berücksichtigt. Weiterhin – so zu Recht die Kritik u.a. von Kühl – verkennt dieses Argument, dass ja eben der Täter die Tat ausmacht. Erst der aus Habgier handelnde Täter schafft ja die Gefährlichkeit; Und der Blick auf den Auftragsmörder, der für Geld jemand im eigenen Wunsch tötet wobei der Mittelsmann unter den §216 StGB fällt, macht ja deutlich, dass die Gefahr nicht die einzelne Tat, sondern eben der einzelne Täter ist, der demnächst wieder für Geld morden wird. Hier liegen nun einmal zwei Taten vor, die eine begangen aus Mitleid (und von der Rechtsordnung honoriert!), die andere begangen aus Habgier und von dauernder Gefährlichkeit. Beides gesamtwertend zusammen zu ziehen um es dann gemeinsam abzurteilen ist nicht nur fragwürdig, sondern mitunter auch noch falsch.

Das Problem zeigt sich beim aktuellen Fall besonders deutlich: Das gewerbsmäßige handeln ist für den (hypothetischen) Täter lediglich eine Strafschärfung. Sofern man diese Strafschärfung nun als strafbegründendes Merkmal für den Anstifter heranzieht, so wird die gesamte Wertung des §28 StGB untergraben (ebenso Nuzinger/Sauer in JuS 1999, 980, 984 mit Bezug zu Kühl in JuS 1979, 876). Das Ergebnis ist ja widersprüchlicherweise, dass nun mit dem strafschärfenden Merkmal einerseits die Strafbarkeit überhaupt begründet wird, der Strafrahmen sodann aber unter Abzug des Merkmals wiederum gesenkt wird.

Alles in allem kann ich zur Zeit der Rechtsprechung nicht folgen und bin insofern von der Literatur überzeugt.

Link zum Nachlesen: Eintrag zum Strafvollzug beim JuraWiki, u.a. mit Hinweisen zu Entscheidungen und Statistiken

Aufsätze in der JuS:

• Eisenberg u.a. in JuS 1989, Seite 392ff.: Klausur u.a. zur Zulässigkeit der Aufrechnung mit Hausgeld des Gefangenen
• Eisenberg in JuS 1991, Seite 754ff.: Klausur zum Zwangs-Aidstest
• Eisenberg in JuS 1994, Seite 218ff: Klausuranalyse, lesenswert vor allem wegen der Anmerkungen, was vom Klausurbearbeiter (der ein “sehr gut” geschrieben hat) noch erwartet wurde!
• Pätzel in JuS 1995, Seite 900ff.: Fallbesprechung “Der fleißige Sünder”
• Hohmann in JuS 1997, Seite 912ff.: Fallbesprechung “Geburt in Ketten”
• Arloth in JuS 1989, Seite 815ff.: Grundfälle zum Strafvollzugsrecht I
• Arloth in JuS 1990, Seite 35ff.: Grundfälle zum Strafvollzugsrecht II
• Arloth in JuS 1990, Seite 108ff.: Grundfälle zum Strafvollzugsrecht III
• Arloth in JuS 2003, Seite 1041ff.: Grundfragen und aktuelle Probleme des Strafvollzugs

1) Ermessenskriterium I: Vollzugsziele
Der §2 S.1 StVollzG definiert als primäres Vollzugsziel die Resozialisierung des Täters. Es ist umstritten, ob darüber hinaus bei Ermessensentscheidungen (etwa bei Vollzugslockerungen) noch weitere Kriterien, namentlich die Schwere der Schuld, berücksichtigt werden darf.
Hinweis: Der §2 S.2 StVollzG nennt noch den Schutz der Allgemeinheit vor weiteren Straftaten, das sollte nicht vergessen werden – allerdings wird das in den einschlägigen Normen im Regelfall ausdrücklich nochmals erwähnt, etwa im §11 II StVollzG.
Dazu gibt es zwei Meinungen:

1. Die Rechtsprechung (OLG Hamm in NStZ 1981, 495; OLG Nürnberg NStZ 1984, 92) sieht im Schuldausgleich und in der Verteidigung der Rechtsordnung zulässige Ermessenskriterien, jedenfalls wenn es um Vollzugslockerungen geht. Das Argument ist hier die “Einheit der Rechtsordnung”, da diese Kriterien auch bei der Strafzumessung im Rahmen des §46 StGB Berücksichtigung finden. Insbesondere besteht weiterhin die Gefahr, dass Straftäter nicht in ausreichendem Maße von der Begehung weiterer Straftaten abgehalten werden würden.
   Jedenfalls wenn eine lebenslange Freiheitsstrafe oder eine zeitige bei besonders schwerer Schuld im Raum stehen, sind daher diese Kriterien zu berücksichtigen – die aber mit zunehmend verbüßter Freiheitsstrafe zu Gunsten der Resozialisierung in den Hintergrund treten.
   Dazu zustimmend auch Arloth in JuS 1989, 815, 817 mit weiteren Nachweisen sowie BVerfGE 64, 261
2. Die Literatur (siehe nur Laubenthal Rn.148ff.) lehnt dies ab: Dem Vollzugsrecht ist das Schuldprinzip fremd. Der §2 StVollzG macht deutlich, dass es alleine um die Resozialisierung geht – wenn dort von der Verhinderung weiterer Straftaten gesprochen wird, geht es alleine um die Verhinderung während des Vollzuges ohne Bezug zur Schuld. Die Einheit der Rechtsordnung wird dadurch auch nicht gefährdet, da Gesetze – auch wenn sie ähnliche Regelungsbereiche haben – durchaus verschiedene Intentionen des Gesetzgebers umsetzen können.
   Diese Sichtweise der Literatur wurde neuerdings auch von der Rechtsprechung (OLG Frankfurt in NStZ 2002 ab Setei 54) aufgegriffen.

2) Ermessenskriterium II: Fehlende Bereitschaft
Ist es im Rahmen der Ermessensausübung ob ein Freigang gewährt wird (§11 StVollzG) ein zulässiges Kriterium, die (fehlende) Bereitschaft des Betroffenen zur Erreichung der Vollzugsziele zu berücksichtigen. Oder anders: Ob eine “generelle Verweigerungshaltung” zur Versagung von Vollzugslockerungen berücksichtigt werden darf. Dazu zwei Ansichten:

1. Da der Gesetzgeber in §4 I StVollzG ausdrücklich keine Mitwirkungspflicht normiert hat, ist es auch kein zulässiges Kriterium (OLG Zweibrücken, StV 1992 ab Seite 598). Sinn der Vollzugslockerung ist auch keine “Belohnung” des Gefangenen, weil er z.B. den Regeln der Hausordnung immer folge leistet, vielmehr soll seine Bereitschaft zur Mitwirkung hierdurch gestärkt wenn nicht gar geweckt werden.
2. Die wohl h.M. berücksichtigt dies aber als Ermessenskriterium, jedenfalls insofern als dass geprüft wird, ob sich der Betroffene für die verschiedenen Angebote (vor allem Behandlung und Ausbildung) offen zeigt oder diese verweigert. Nur durch eine Mitwirkung bei diesen Angeboten ist es tragbar, dass in der Vollzugslockerung enthaltene Sicherheitsrisiko aufzufangen. (dazu Kaiser/Schöch §7, Rn.50 m.w.N.; Lesenswert auch Arloth in JuS 1989, 815, 817)

3) Trennscheibe bei Besuch der Ehefrau?
Einer der Klassiker im Strafvollzugsrecht ist die Frage, ob eine Trennscheibe beim Besuch der Ehefrau angeordnet werden darf. Hier gibt es drei Meinungen, von denen zwei die Massnahme zulassen (um über die Ermächtigungsgrundlage zu streiten) und eine sie gänzlich ablehnt:

1. Freihaltung des Sichtspions: Bei Nacht über §88 II Nr.2 StVollzG generell durchsetzbar, bei Tag über $4 II StVollzG – beides nur im Einzelfall; dazu Arloth in JuS 2003, Seite 1041, 1044
2. Die Rechtsprechung bejaht die Maßnahme mit Rückgriff auf den §27 I StVollzG, ebenso Arloth in JuS 2003, Seite 1041, 1044 sowie in JuS 1989, 816.
3. Ein Teil der Literatur (namentlich Kaiser/Schöch) lehnt die Anwendung des §27 I StVollzG ab, weil dieser nur von “Überwachung” spricht, was begrifflich nicht die Trennscheibe umfasst. Vielmehr sei der §4 II 2 StVollzG einschlägig, da es keine spezielle abschließende Regelung gibt, da es um die Sicherheit & Ordnung der Anstalt geht.
4. Andere Stimmen in der Literatur (namentlich Laubenthal) lehnen die Trennscheibe bei Privatbesuchen gänzlich ab, weil der §27 StVollzG begrifflich mit der “Überwachung” nicht die Trennscheibe umfasst. Andererseits handelt es sich bei §27 StVollzG um eine abschließende Regelung, die den Rückgriff auf die Generalklausel des §4 StVollzG verhindert.

4) Disziplinarische Maßnahme bei Fluchtversuch?
Darf ein Strafgefangener, der einen gescheiterten Fluchtversuch unternimmt, mit disziplinarischen Maßnahmen, namentlich Arrest, belegt werden?

1. Einerseits mag man dies verneinen, etwa mit Blick auf die Straffreiheit der Selbstbefreihung mit Berücksichtigung der speziellen Zwangslage in der sich ein Strafgefangener befindet (dazu Laubenthal, Rn.730)
2. Dem ist zuzugestehen, dass es keine ausdrückliche Normierung einer solchen Pflicht gibt – sehr wohl aber ist es offenkundig ein selbstverständliches Prinzip, dass das gesamte StVollzG durchzieht. Und wenn der Gefangene nach §82 II StVollzG nicht einmal ihm zugewiesene Bereiche ohne Erlaubnis verlassen darf (ausdrückliche Pflicht!), ist es offensichtlich, dass das Verbleiben in der Haftanstalt eine solche Pflicht darstellt. Umgekehrtes Argument zudem: Wenn schon die Verletzung (kleinerer) Einzelpflichten zu Disziplinarmaßnahmen führen kann, dann muss die Verletzung der “eigentlichen Pflicht” erst Recht solche Maßnahmen nach sich ziehen können.
   Der Fluchtversuch ist daher ein grober Pflichtverstoß i.S.d §102 I StVollzG. So auch Arloth in JuS 1990, 108, 111.

5) Ist “Beschäftigung” auch eine freiberufliche Tätigkeit?
Es geht um den §11 I Nr.1 StVollzG, der für den so genannten “Freigang” als Voraussetzung eine Beschäftigung nennt, der nachgegangen werden will/soll. Die Frage ist, ob als solche Beschäftigung auch eine freiberufliche gelten kann, also nicht nur eine solche im Angestelltenverhältnis.
Hier bietet sich als erstes der Rückgriff auf den §39 StVollzG an. Den kann man aber unterschiedlich lesen.

1. Man mag den §39 I StVollzG als abschließende Regelung lesen in der Art, dass nur für ein Beschäftigungsverhältnis im Rahmen einer Anstellung die Möglichkeit besteht, dies ausserhalb der Anstalt auszuüben.
   Für eine freiberufliche Tätigkeit ist der §39 II StVollzG abschließend, der eben keine solche Möglichkeit vorsieht. Der Grund für eine solche Regelung ist die Tatsache, dass die freiberufliche Tätigkeit des Inhaftierten schwierig bis gar nicht zu kontrollieren ist (So das OLG Hamm in der NStZ 1986 ab Seite 428).
2. Die wohl h.M. sieht das insgesamt anders: Die Tätigkeit in einem Arbeitsverhältnis kann schon logischerweise nur außerhalb der Anstalt getätigt werden; Daher muss der §39 I StVollzG auf diese Frage eingehen, während die freiberufliche Tätigkeit sowohl innerhalb als auch ausserhalb der Anstalt ausgeübt werden kann. (Dazu BGHSt 37, 85 – ebenso Laubenthal und Kaiser/Schöch; auch Pätzel in JuS 1995, 900, 901 und Arloth in JuS 2003, 1041, 1046). Begrifflich gibt es zudem keine Probleme, die freiberufliche Tätigkeit unter die “Beschäftigung” des §11 I Nr.1 StVollzG zu subsumieren, was mit Blick auf den Art. 12 GG auch geboten erscheint.

6) Aufrechnung mit Hausgeld?
Kann eine Forderung der JVA-Leitung aus Delikt (nach §823 BGB, etwa bei Zerstörung von Anstalts-Bekleidung) mit Hausgeld des Inhaftierten aufgerechnet werden? Umstritten ist dabei, ob überhaupt aufgerechnet werden kann und ob die Ausnahmeregelung des §93 II StVollzG Anwendung findet. Dass eine Aufrechnungslage vorliegt ist dabei unproblematisch.

1. Fraglich ist vielmehr, ob der §394 S.1 BGB (Keine Aufrechnung mit unpfändbarer Forderung) einschlägig ist. Im Ergebnis wird dies immer bejaht, einmal über die §§850ff. ZPO (so BGH 5 AR Vollz 26/88 sowie Eisenberg u.a. in JuS 1989, 392, 394 m.w.N. und Arloth in JuS 1990, 108, 111) oder über die §§851 I ZPO, 399 BGB, 47 I StrVollzG (Seebode in NStZ 1987, Seite 47ff.)
   Im Ergebnis ist daher eine Unpfändbarkeit anzunehmen, rechtspolitisches Argument ist die minimale Selbstbestimmung über das jeweilige Vermögen.
2. Zu überlegen ist aber, ob mit dem §93 II StVollzG eine Ausnahmeregelung existiert, mit der trotz der Unpfändbarkeit eine Aufrechung bzgl. eines Anteils des Geldes über dem Mindestbetrag aufgerechnet werden kann.
   Die wohl h.M. lehnt dies ab, da der §93 II StVollzG sich nur auf den §93 I StVollzG bezieht und sonst nicht Anwendung findet, also nicht bei §823 BGB (siehe Eisenberg u.a. in JuS 1989, 392, 394 m.w.N.).
   Die a.A. (Volckart in NStZ 1985, 431) wird nicht nur mit der Gesetzesbegründung zurückgewiesen, sondern auch mit Hinweis darauf, dass die Sanktionierung disziplinwidrigen Verhaltens in §103 StVollzG abschliessend geregelt ist.

7) Nichtanzeige von Straftaten durch Anstaltsbedienstete?
Vieldiskutiert ist die Frage, ob sich Anstaltsbedienstete strafbar machen können, wenn sie von Straftaten Kenntnis erlangen und diese nicht zur Anzeige bringen. Mir sind hierbei zwei Fallkonstellationen besonders ins Auge gefallen:

1. Die Nichtanzeige von Straftaten durch andere Bedienstete: Hier stellt sich die Frage der Strafvereitelung durch Unterlassen. Der Knackpunkt ist speziell die Garantenstellung oder genauer: Die Frage woraus sich eine Garantenpflicht ergibt. Eine allgemeine Pflicht zur Anzeige von Straftaten existiert für Beamte nicht (BGH 2 StR 670/96, einhellige Meinung im Schrifttum).
   Davon kann eine Ausnahme gemacht werden, wobei der BGH drei Fälle unterscheidet,nachzulesen in JuS 1997, Seite 1047: (1) Dienst- und Verwaltungsvorschriften sind nicht heranzuziehen. (2) Um die Frage ob sich Vorgesetzte bei Taten von Untergebenen strafbar machen drückt sich der BGH bisher erfolgreich, im Schrifttum ist das umstritten. Es bleiben also die Grundprinzipien (3) des Strafvollzugs, speziell §2 StVollzG, denen aber auch keine allgemeine Pflicht zur Anzeige von Straftaten entnommen werden kann.
2. Die Frage, wie man damit umgeht, dass ein Bediensteter Zeuge einer Straftat wird (etwa eines Diebstahls unter Insassen) und nicht einschreitet ist davon zu unterscheiden – wohl aber nicht minder umstritten.
   Analog zum obigen Punkt wird sich eine Pflicht zur Strafanzeige nicht herleiten lassen. Eine Ausnahme mag man dort machen, wo die Nichtanzeige der Tat geeignet ist, Ordnung und Sicherheit der Anstalt zu gefährden (dazu Fischer, §258, Rn.6a). Zwar mag hier eine Dienstpflichtverletzung liegen, dies ist aber keine Strafbarkeit (SK-Hoyer, §258, Rn.32).
   Auch wenn man mit der wohl h.M. eine Strafvereitelung durch Unterlassen auch in diesem Fall verneint, bleibt aber im konkreten Beispiel die (ungeklärte!) Frage nach einer Beihilfe zum Diebstahl durch Unterlassen. Im konkreten Sachverhalts-Einzelfall sollte man dies gedanklich zumindest durchprüfen, mit Joecks (§242 Rn.49ff.) kann man dies hier durchaus bejahen. Die Garantenstellung liesse sich jedenfalls aus den §§2 I, 3 I StVollzG herleiten – mit guten Gründen aber auch verneinen.

Verschiedene Stichpunkte:

• Pfändbarkeit: Beachte dazu oben (6). Sofern Dritte noch offene Forderungen haben und eine Pfändung betreiben möchten, ist dies nur hinsichtlich des Eigengeldes möglich, keinesfalls hinsichtlich Arbeitsgeld und Hausgeld; dazu Arloth in JuS 1990, 35, 38
• Freistellung nach §42 I StVollzG: Die Freistellung für 18 Werktage erfolgt nur, wenn der Gefangene eine mindestens 1-Jährige Tätigkeit nach §37 StVollzG ausgeübt hat. Vorsicht: U-Haft zählt nicht mit!
• Paketempfang: Kann vorübergehend untersagt werden, Verhältnismäßigkeit beachten (mildestes Mittel!); dazu Arloth in JuS 1990, 35, 36
• Generelle Überwachung des Schriftverkehrs: Es ist umstritten, ob generell jeglicher Schriftverkehr überwacht werden darf, oder dies nur im konkreten Fall zulässig ist. Die Rechtsprechung bejaht dies, die Literatur ist hier kritisch. Zum Streitstand siehe Arloth in JuS 1990, 35, 36 sowie Pätzel in JuS 1995, 900, 902.
• Berechnung von Urlaubstagen: Insassen werden regelmässig Samstags um 8h in den Urlaub entlassen und müssen Sonntags um 18h wieder antreten. Fraglich, wie man die Tage berechnet, nach Bruchteilen oder nach vollen Tagen. Der BGH bejaht volle Tage, wobei der erste Tag nach §187 BGB nicht mitgezählt wird (BGH in NJW 1988, 1829), die Literatur ist hier kritisch und verweist auf das Ermessen der Verwaltung. Lesenswert dazu die Darstellung bei Arloth in JuS 1989, 815, 817
• “Intimbesuch”: Einen Anspruch darauf gibt es nicht (dazu nur OLG Hamm in NStZ 1984, S.432ff.), es ist aber möglich und steht im Ermessen des Anstaltsleiters. Die JVA Rosdorf hat dies Ende 2008 eingeführt.
• Gestaltungsgrundsätze: Angleichungsgrundsatz, Gegensteuerungsgrundsatz und Integrationsgrundsatz (§3 StVollzG); siehe dazu Arloth in JuS 1989, S.815
• Privatisierung von JVA:Privatwirtschaftliche Kredite ja, Betreiber muss aber der Staat bleiben, siehe nur Art. 33 IV GG; dazu Arloth in JuS 2003, S. 1041, 1042
• Besonderes Gewaltverhältnis: Gibt es nicht, Gefändnisinsassen sind vollumfänglich Grundrechtsträger, BVerfG 33,1
• Zwangs-Aidstest: Nicht möglich, da es keine Rechtsgrundlage gibt und auch keine Rechtfertigungsgründe; dazu Eisenberg in JuS 1991, 754, 755
• Ernährung: Nach §21 StVollzG; Es gilt Anstaltsverpflegung, Ausnahme nur bei ärztlicher Anordnung und religiösen Gründen; dazu Eisenberg in JuS 1994, 218, 219
• Zwangsarbeit: Nach §37 I StVollzG; Grundrechte beachten und Sozialisation ist nicht das alleinige Ziel sondern das Überwiegende; Teilweise wird vertreten, dass mit §37 II StVollzG nicht nur eine Über- sondern auch eine Unterforderung zu verhindern ist; dazu Eisenberg in JuS 1994, 218, 219
• Zwangsernährung: Nach §101 I StVollzG; Nur bei Lebensgefahr, dazu Eisenberg in JuS 1994, 218, 219

Es ist nicht ausgeschlossen, dass Kevin an den Spätfolgen des Übergriffs gestorben ist [...] Sollte Kevin an den Spätfolgen des Neonaziüberfalls gestorben sein, hat das für die Schläger aber keine juristischen Konsequenzen mehr. Der Fall gilt rechtlich gesehen mit der Verurteilung der Täter als beendet.

Frage: Ist das so korrekt? Beantworten kann man das nur mit Detailwissen zum Grundsatz des Verbots der Doppelbestrafung; Und das ist hier gar nicht so einfach.

Wichtiger Hinweis: Ich bin zur Zeit nicht zu Hause, sondern schreibe aus dem Krankenhaus heraus – das heisst, ich kann nur mit marginaler Internet-Recherche und keinerlei Fundstellen aus meiner Bibliothek arbeiten. Faktisch schreibe ich diesen Artikel aus dem Kopf, also bitte die Angaben selbst nachprüfen wenn es verwendet werden sollte.

Die Sachlage ist in der Zusammenfassung alles andere als schwierig: Da wurden Täter wahrscheinlich wegen (gefährlicher/schwerer) Körperverletzung verurteilt. Nach dem Urteil stirbt das Opfer, der Prüfer würde nun vorgeben, dass es nachgewiesen sein soll, dass der Tod kausal alleine in den Spätfolgen der Körperverletzung zu finden ist und zumindest einem der Täter der Tod auch objektiv zurechenbar ist.

Frage dann: kann ein erneutes Verfahren (nun wegen Totschlags) angestrebt werden oder steht dem der Grundsatz “ne bis in idem” entgegen?

Auf den ersten Blick ein klares “nein”, auf den den zweiten muss man dann mal nachdenken. Der Trick ist der Begriff “Tat”, denn Art. 103 III GG bezieht sich auf die Tat:

Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

Also ist Tat nun die Handlung? Der abgeurteilte Erfolg? Eine Kombination aus beidem?

Die Fragen sind nicht gekünstelt, sondern Gegenstand eines Streits: Man kann einerseits auf den “prozessuale Tatbegriff” abstellen (wohl h.M.), aber auch auf den “materiell-strafrechtlichen Tatbegriff” (wohl M.M., evt. generelle Ansicht der Lehre). Der prozessuale Tatbegriff stützt sich auf die natürliche Lebensauffassung und eben nicht auf eine evt. vorhandene Tateinheit, so dass auch bei einer anzunehmenden Tatmehrheit immer noch eine prozessuale Tat vorliegt.

Somit kann es sein, dass eine abgeurteilte Tat bei der später erschwerdene Umstände auftreten, nicht erneut aufgegriffen werden kann. Das BVerfG (BVerfGE 56, 22) sagt dies ausdrücklich (BVerfGE 56, 22 – ab Rn. 21), ich zitiere:

Ein erneutes Verfahren ist auch dann unzulässig, wenn später erschwerende Umstände hervortreten, die dem Gericht im ersten Verfahren nicht bekannt sein konnten. In diesem Umfang hat sich der Staat um der Rechtssicherheit willen eine freiwillige Begrenzung in seinem Recht auf Verfolgung strafbarer Handlungen auferlegt und damit insoweit auch auf die Durchsetzung des die Gleichmäßigkeit der Rechtsanwendung sichernden Legalitätsprinzips verzichtet.

Die Gegner (ich bin davon überzeugt, dass Maurach ein Gegner ist – nachzulesen im Maurach AT2 im §54, übrigens mit Bezug zu Puppe) erklären überzeugend, dass es nunmal keine Tat ausserhalb des materiell-strafrechtlichen Sinne geben kann. Insofern lehnen die Gegner eine “prozessuale Tat” ab.

Der Vorteil dieser Ablehnung ist eindeutig, dass das Rechtsgefühl eher befriedigt wird – dass ein evt. Totschläger als Körperverletzer durchkommt, nur weil das Opfer bis über den Prozess hinaus durchhalten konnte, stimmt doch etwas kritisch. Das BverfG (aaO) sagt dazu aber:

Auch wenn dies im Einzelfall zu als ungerecht empfundenen Ergebnissen führen kann, so ist doch vor dem Hintergrund der geschichtlichen Erfahrungen allen Versuchen entgegenzutreten, den Tatbegriff je nach der Schwere der unberücksichtigt gebliebenen Umstände zu verändern, um nachträglich eine gerechte Bestrafung zu ermöglichen

Und schreibt danach auch ausdrücklich etwas zum prozessualen Tatbegriff:

Eine derartige Sperrwirkung ist andererseits aber nur erträglich, wenn der Umfang des prozessualen Tatbegriffs nicht über jedes Maß hinaus ausgedehnt wird, indem er mit der Rechtsfigur der materiellrechtlichen Tateinheit verknüpft wird, die gänzlich anderen Zwecken dient. Ihre unterschiedlichen Zielsetzungen verbieten es, die Begriffe des materiellen Rechts und des Prozeßrechts zu vermengen, will man nicht den jeweils verfolgten Prinzipien Abbruch tun und in die Gefahr unauflösbarer Wertungswidersprüche geraten.

Maurach schreibt in der 7. Auflage in Kenntnis dieser BVerfG-Entscheidung und lehnt sie ausdrücklich ab. Er ist damit nicht alleine (er verweist auf Gössel mit weiteren Nachweisen, Fundstelle beim Maurach im AT2 §54, ich meine bei Rn.5).

Letztlich also kommt es auf den Tatbegriff an: Würde man Maurach folgen, könnte man sicherlich ein zweites Verfahren andenken. Dabei muss man wissen, dass der Art. 103 III GG so weit ausgelegt wird, dass schon ein Ermittlungsverfahren nach einer Verurteilung (oder einem Freispruch) zu unterbleiben hat.

Wenn man aber der h.M. (und somit dem BVerfG, ich meine auch Sachs) folgt, muss man auf die Lebensauffassung abstellen. Aufgrund der Tat ist es wohl sehr grenzwertig, hier zu entscheiden, ob es sich um eine Tat handeln soll oder doch um zwei verschiedene. Die Verbindung von (schwerer/gefährlicher) Körperverletzung zum Tod eines Menschen ist jedenfalls nicht von der Hand zu weisen, es würde mich nicht überraschen, wenn die h.M. hier einen Fall des Art. 103 III GG sehen würde.

Zur Abwägung der Hinweis, dass das BverfG aaO entschieden hat, dass jedenfalls die Verurteilung wegen der Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung etwas anderes ist als ein Mord – trotz des inneren Zusammenhangs. Hier waren zwei Taten anzunehmen, der §103 III GG lag nicht vor.

Am Ende ein kurzer Exkurs: Der Grundsatz “ne bis in idem” berücksichtigt nur Urteile deutscher Gerichte (siehe BVerfGE 12, 62; BVerfGE 75, 1), wobei ein Urteil eines Gerichtes eines EU-Mitgliedsstaates kein ausländisches Gericht ist (BGHSt 24, 54). Selbst in der EMRK gilt der Grundsatz nur innerhalb der jeweiligen Staaten (EMRK, 7. Zusatzprotokoll, Artikel 4), wobei in Deutschland, allerdings wird eine im Ausland verhängte und verbüsste Strafe angerechnet.

Dazu zur Vertiefung der Hinweis auf eine Entscheidung des EuGH vom Dezember 2008 (C-491/07), die feststellt, dass das Verbot der Doppelbestrafung nicht auf eine Entscheidung anwendbar ist, mit der eine Behörde eines Vertragsstaats nach sachlicher Prüfung des ihr unterbreiteten Sachverhalts in einem Stadium, zu dem gegen einen einer Straftat Verdächtigen noch keine Beschuldigung erhoben worden ist, die Strafverfolgung einstellt.

Und die mitunter auch sehr akademisch sind. Hoyer beispielsweise verweigert gar den Begriff Regelbeispiel im SK-StGB und nutzt stattdessen ausschliesslich “Regelerschwernisgründe” (erläutert bei §243 Rn.11). Heute soll es mir erstmal nur um ein Thema gehen: Die “unbenannten Fälle”.

Der Laie wundert sich, dem Jura-Studenten sollten sich die Nackenhaare sträuben: Unbenannte Regelbeispiele zur Strafschärfung heranzuziehen sollte doch wohl gegen das Analogieverbot im Strafrecht verstoßen?

Ganz früher wurde mal diskutiert, ob Regelbeispiele nicht insgesamt verfassungswidrig sind – das BVerfG hat dem eine Abfuhr erteilt (BVerfGE 45, 363), insofern sind Regelbeispiele an sich kein verfassungsmäßiges Problem.

Wenn man nun aber den §243 StGB durchliest findet man sieben Nummern im ersten Absatz. Der BGH hat (hier nachzulesen), zumindest einen weiteren Fall hinzugefügt. Der Gedanke dahinter war, dass die Liste im §243 StGB keinesfalls abschliessend ist und ergänzt werden kann. Der Wortlaut “in der Regel” lässt diese Türe zumindest geöffnet – doch muss man sich Fragen, wie es hier mt dem Analogie-Verbot bestellt ist.

Um die Grundlage zu finden, muss man weit zurück gehen: In der JuS 1972 ab Seite 515 schreibt Arzt etwas zu der damals “neuen” Gestaltung der Diebstahlsdelikte. Auf Seite 516 findet man seine Regel 4 die ausdrücklich festhält “Das Analogieverbot gilt auch für die Regelbeispiele”. Diese Auffassung ist heute in der Literatur, so scheint es für mich, fest verankert. Selbst der Aufsatz von Gropp in der JuS 1999 (ab Seite 1041) beruft sich auf den Artikel von Arzt um dessen Sichtweise im Grossen und Ganzen zu bestätigen. Insgesamt ist es überraschend, mit welchem Weitblick Arzt 1972 Themen aufgegriffen und analysiert hat.

Die Kritik an der “Idee”, gesetzlich nicht benannte Regelbeispiele zu nutzen, ist zahlreich – neben obigen Aufsätzen findet man es z.B. bei Hoyer (SK-StGB §243 Rn.10), bei Rengier (BTI, §3, Rn.3ff), Lackner/Kühl, §46, Rn.7). Immer mit Hinweis auf das Analogie-Verbot. So übrigens auch Paeffgen, ich habe ihn jedenfalls in einem Seminar so verstanden – er bezeichnete diese Fälle als “Analogie”.

Ein Befürworter ist schnell auszumachen: Ein Blick in den Wessels reicht hier (auf den sich z.B. Eser im Schönke-Schröder dann beruft, §243 Rn.43): Wessels etwa meint, dass man hierbei das Bestimmtheitsgebot zu Unrecht auf Strafzumessungsmerkmale ausweiten würde (über die Strafbegründung hinaus), im BT2 Rn.199.
Und auch wenn das erstmal gut klingt, so kann doch z.B. Gropp in der JuS (siehe Verweis oben) zu Recht darauf verweisen, dass es wohl heute h.M. ist, dass der Bestimmtheitsgrundsatz auch auf der Rechtsfolgenseite gilt (JuS 99, Seite 1049, Fussnote 97 mit weiteren Nachweisen).

Letztlich dreht man sich also im Kreis und es drängt sich die Frage auf, wie viele unbenannte Merkmale es denn gegeben hat in der Rechtsprechung der letzten Jahre. Bisher ist dabei auszumachen (nachzulesen bei Sch-Sch-Eser, §243, Rn.43):

1. Amtsträgerschaft des Täters
2. Diebstahl hochwertiger Gegenstände
3. arglistiges Vorgehen
4. brutales Vorgehen
5. gesteigerte Rücksichtslosigkeit

Nun muss man der befürwortenden Sichtweise (also dem BGH) zu Gute halten, dass nicht wahllos Ergänzungen vorgenommen werden. Abgestellt wird ja vor allem darauf, ob sich ein Vergleich zu den in den Regelbeispielen gebrachten Leitbildern geradezu aufdrängt. Wenn es also quasi “das gleiche” ist.

Aber so nahe dies auch liegt: Es ist und bleibt eine Analogie. Das zeigt alleine, dass die gängigen Kommentare letztlich denoch das Wort “Vergleich” heranziehen müssen. Auch wenn man meint, die Strafe als normaler Diebstahl erschiene “unerträglich” ist es nichts anders als die schön umschriebene Wertung, die man einfliessen lässt. Dass diese Kritik nicht aus der Luft gegriffen ist, kann man schnell nachprüfen: Einfach mal Dölling in der JuS 1986 ab Seite 688 lesen. Dort prüft er einen Fall und braucht über zwei Seiten um das Merkmal des §243 Nr.2 StGB zu prüfen (S.690 bis 693) und es abzulehnen. Um dann innerhalb von nur einer halben Spalte (!) ein unbenanntes Merkmal zu bejahen. Ein fader Beigeschmack bleibt da schon.

Das unbenannte Regelbeispiel bleibt am Ende ein Klassiker, der ein wenig sein Schattendasein fristet. Für die Klausur ist die hier aufgeworfene Frage wohl bedeutungslos (Joecks thematisiert es nicht ernsthaft, sondern verweist ohne Diskussion und Wertung auf den BGH). In hausarbeiten bietet sich hier aber eine nette Gelegenheit zur Diskussion an, die man vielleicht nutzen kann.

Ein Taschenmesser ist grundsätzlich ein gefährliches Werkzeug im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB; dies gilt unabhängig davon, ob der Dieb es allgemein für den Einsatz gegen Menschen vorgesehen hat.

Der eine Satz täuscht ein wenig über die Brisanz die dahinter steht – letztlich ist es ein sehr alter Streit, der dem Gesetzgeber anzulasten ist – was der BGH auch nicht gerade dezent hervorhebt.

Im Wesentlichen findet man in der Literatur zum “gefährlichen Werkzeug” zwei Strömungen, die der BGH auch so aufgreift:

1. Die objektive Auslegung, die anhand rein objektiver Kriterien gefährliche von sonstigen Werkzeugen unterscheiden möchte.
2. Die subjektive Sichtweise, die auf subjektive Elemente wie eine “Gebrauchsabsicht” abstellt.

Der BGH äussert deutlich seinen Unmut und sucht die Gründe für diesen Streit eindeutig beim Gesetzgeber, wie manbei Rn.24 lesen kann:

Diese lässt von vornherein keine Auslegung des Begriffs des “anderen gefährlichen Werkzeugs” zu, die unter Anwendung allgemeiner und für jeden Einzelfall gleichermaßen tragfähiger rechtstheoretischer Maßstäbe für alle denkbaren Sachverhaltsvarianten eine in sich stimmige Gesetzesanwendung gewährleisten könnte. So ist es etwa schwer verständlich, dass es innerhalb des Strafgesetz-buches und sogar einzelner Normen [...] zu einer unterschiedlichen Auslegung dieses wortgleichen Tatbestandsmerkmals kommen kann [...].
Beachtet man zudem die Untauglichkeit des vom Gesetzgeber erteilten Auslegungshinweises, so wird deutlich, dass mit den Mitteln herkömmlicher Auslegungstechnik eine umfassende, sachgerechte Lösung für alle denkbaren Einzelfälle nicht zu erreichen ist.

Der dann folgende Satz macht deutlich, dass der Streit kein Ende finden wird – und der BGH der Meinung ist, dass es eine Lösung sogar gar nicht geben kann:

Der Senat sieht deshalb davon ab [...] den Versuch zu unternehmen, das Tatbestandsmerkmal “anderes gefährliches Werkzeug” [...] allgemeingültig zu definieren.

Dennoch stimmt der BGH in den Randnummer 26/27 den Kritikern der subjektiven Theorie zu: Ein “Verwendungsvorbehalt” lässt sich schon nicht mehr mit dem Wortlaut des §244 StGB in Einklang bringen. So kommt die subjektive Theorie zwar durchweg zu brauchbaren Ergebnissen (zustimmend auch Joecks, §244 Rn.13), steht aber nicht auf dem Fuss des §244 StGB. Dies bestreitet auch z.B. Rengier nicht (Rengier BT1 4/32ff.), der dann geflissentlich das Problem ignoriert. Zwar verweist Rengier a.a.O. Rn. 42 auf eine für diese Sichtweise eher günstige Entscheidung des BGH (auf die auch Joecks in Rn. 13 a.E. verweist), wird die nun ergangene aber als Niederlage anerkennen müssen: Der BGH sagt ausdrücklich, dass er die angeführte Meinung nicht aufrecht erhält (in seiner Entscheidung, Rn.26).

Fakt ist, und da liegt der BGH richtig, dass die objektive Sichtweise eine sehr stark vertretene ist und das Argument mit dem Gesetzestext (im Strafrecht ist der Wortlaut nunmal die absolute Grenze der Auslegung), so auch SK-Hoyer §244 Rn. 10.

Mitsch schreibt dazu in der aktuellen NJW 39/2008, Seiten 2861/2865, dass die Entscheidung des BGH vorbehaltlos richtig ist. Das Ergebnis in der Anwendung des §244 I 1a StGB mag bei rein objektiver Auslegung zwar regelmäßig unschöne Ergebnisse produzieren, die zu vermeiden liegt aber alleine beim Gesetzgeber. Mitsch regt übrigens an, §244 I 1a StGB ersatzlos zu streichen.

Für den Studenten ändert sich nicht alles durch diese BGH-Entscheidung: Die “Taschenmesser-Problematik” ist nun grossteils vom Tisch, aber das Problem insgesamt ausdrücklich nicht geregelt. Der BGH lehnt die sibjektive Sicht ab, dennoch muss man sie aber erwähnen, kennen und ggfs. auch heranziehen können. Zu Bedenken ist vor allem die Tatsache, dass es gerade die Kritiker der subjektiven Sichtweise sind, die ihr zugute halten, dass die objektive Anwendung mitunter sinnwidrige Ergebnisse produziert.

Ein einfaches Beispiel verdeutlicht die Fragestellung:

Nachdem A im Internet gut und gerne mit Kreditkarte auf Shopping-Tour war, haben sich seine Schulden auf unvorstellbare Höhen summiert. Er sucht den Rechtsanwalt B auf, um mit diesem eine Einigung mit dem Gläubigern zu erzielen (Anmerkung: ist vor einem Insolvenzverfahren vorgeschrieben). A selbst hat aber einiges an “Schwarzgeld” unter seine Badewanne versteckt, was er dem B aber nicht mitteilt – stattdessen sind die genannten Vermögenswerte sogar besonders niedrig angesetzt und lassen so einiges unberücksichtigt, mit dem Ziel, durch niedrige Vermögenswerte besonders gute Einigungen zu erzielen.
Die Badewanne des A ist aber offenes Dorfgeheimnis, so dass B die Sache sofort durchschaut – liegt ein versuchter Betrug vor?

Klar kann man hier streiten und genau das wird auch getan. Dabei gibt es einige starke Positionen, die auch im fluss sind, also hin und wieder wiederbelebt werden – man sollte daher eine Übersicht haben:

1. Enge oder auch strenge Theorie: Versuchsbeginn liegt vor, wenn das Werkzeug zur Tat ansetzt
2. Einwirkungstheorie: Versuchsbeginn liegt bei Einwirkung auf das Werkzeug vor
3. Differenzierende Theorie: Bei gutgläubigem Werkzeug reicht die Einwirkung, ansonsten (bei bösgläubigkeit) muss es unmittelbar ansetzen
4. Vereinigende Theorie: Es ist dann angesetzt, wenn der Tatmittler das betroffene Rechtsgut direkt gefährdet, oder nach der Einwirkung die Tat “ausd er Hand gibt” oder nach seiner Vorstellung alles bzgl. des Werkzeugs getan hat damit ohne weitere Eingriffe der Tatbestand vollendet wird.

Die Meinung (1) geistert regelmässig durch die Literatur, etwa bei Rath in einer Fallösung in JuS 1999, 140, 143. Ausführlich findet man die Meinung bei Kühl in der JuS 1983 ab Seite 180, der das damalige Urteil BGHSt 30, 363 (“Salzsäure”) quasi zerlegt – sogar recht überzeugend.

Die so genannte Einwirkungstheorie (2) ist definitiv eine ältere Auffassung, die ich in ihrer “Reinform” in keiner neueren Literatur mehr finde. Hillenkamp verweist zwar auf Puppe, die dem nahestehen soll, doch in der JuS 1989 ab Seite 362 stelle ich nur fest, wie Puppe – wie von ihr gewohnt – alle anderen als “ungeeignet” darlegt.
Abgesehen von ihrem (Zuhörern bekannten) logischen Fehler auf Seite 363 oben rechts (“…so wären alle Täter…”, richtig wäre “so könnten alle Täter sein”, denn es ist nur eine Interpretation von ihr, kein zwingender Schluss) übrigens eine sehr gute Darstellung, die ich in ihrem Ergebnis auf Seite 364 eher in die Richtung der vereinigenden Theorie (mit Abstrichen) rücken möchte.
Die Rechtsprechung modifiziert diese Theorie inzwischen insoweit, als dass dann angesetzt ist, wenn der Tatmittler mit der von ihm vorgesehenen Einwirkung abgeschlossen hat – das klingt ähnlich, führt aber zur vereinigenden Theorie der ich dann schlussendlich diese Vertreter zuordne.

Meinung (3) ist auch schwer zu finden, im Schönke-Schröder, §22 Rn. 54, findet man noch ein wenig hiervon eingefärbte Ausführungen: Eser hält dort nämlich fest, dass man durchaus danach differenzieren kann und es mitunter auch sinnvoll ist. Interessant ist hier, dass man sich darüber streiten kann, wie man die Bös-/Gutgläubigkeit ansetzt – Jakobs etwa will es genau andersrum machen, so dass bei einem bösgläubigen Werkzeug die Einwirkung reicht, während bei einem gutgläubigem Werkzeug das Ansetzen desselben nötig ist. Wirklich überzeugen kann mich Jakobs hier aber nicht, speziell da bei einem bösgläubigen Werkzeug wohl eher Anstiftung anzunehmen sein wird.

Letztlich aber muss man feststellen, dass zunehmend in der Literatur geäussert wird, dass es auf den Einzelfall ankommt: Eine pauschale Wertung in Form der Meinungen 1-3 führt ständig zu Problemen. Insofern erscheint es konsequent, eine Meinung zu entwickeln, die die verschiedenen Aspekte aufnimmt und je nach Sachverhalt untrschiedliche Ansatzpunkte liefert – etwa das will auch Puppe, die eine “Gesamtschau der Beiträge” fordert um diese dann zu gewichten.

So kommt man dann zu Meinung (4), die heute h.M. ist; Sehr kurz dargestellt findet man sie dann bei Kudlich in Der JuS 1998, Seiten 596, 599, der dort das Urteil des BGH zur “Giftfalle des Apothekers” bespricht. Die Ursprünge findet man bei Herzberg in der JuS 1985, ab Seite 1 – der unter Rückgriff auf Otto auf Seite 5 dann auf den Seiten 6ff. die Grundzüge des “Aus der Hand gebens” entwickelt.
Wirklich interessant wird es, wenn man feststellt, dass die Entscheidung des BGHs zur Apotheker-Giftfalle heute mehrheitlich abgelehnt wird und sogar festgestellt wird, dass der BGH dies heute sicherlich anders entscheiden würde (so z.B. Joecks, §25. Rn. 26 a.E.). Eine ausführliche Kritik und Entwicklung eine umfassenden Lösung findet man bei Engländer in der JuS 2003, ab Seite 330. Die Kritik von Roxin in der JuS 1979 ab Seite 11 erwähne ich hier der Vollständigkeit halber.

Eine Anmerkung an Ende: Die hier angesprochene Frage ist von grosser Bedeutung und wird je nach Autor unterschiedlich gedeutet – so liest sich die Darstellungen der Positionen bei Puppe ganz anders als z.B. bei Engländer. Hillenkamp stellt die Meinungen anders dar als Joecks und wieder anders als im SK-Rudolphi (§22 Rn. 20, 20a). Wer sich mit diesem Problem in einer Hausarbeit konfrontiert sieht, wird nicht umhin kommen, die genannten Fundstellen zu lesen, ich rate zu Anfangs zum SK und der Fallbesprechung von Engländer. Danach kann man z.B. Puppe und Roxin lesen und die Argumente sammeln. Für eine Klausur ist es in der Tat ausreichend, die Positionen im groben zu kennen.

Der Streit zum Thema ist überschaubar, wobei es sich auf eine Frage reduzieren lässt: Inwieweit sollen die im BGB vorhandenen Regelungen zur Geschäftsfähigkeit Anwendung finden? Dabei gibt es zwei Positionen:

1. Die zivilrechtlichen Regelungen spielen gar keine Rolle, es gibt eine strafrechtliche Einwilligungsfähigkeit, auf die auch abzustellen ist
2. Es ist grundsätzlich auf die zivilrechtlichen Regelungen abzustellen; Wenn es aber um höchstpersönliche Rechtsgüter geht, gilt der strafrechtliche Begriff der Einwilligungsfähigkeit

Dabei ist die Position (2) die M.M. – die aber stark ist und nicht vernachlässigt werden darf. So findet man diese Auffassung u.a. im Schönke-Schröder (vor §32, Rn. 39) und im SK-Günther (vor §32, Rn. 51, 62). Sie hat ein gutes und strakes Argument: Den Widerspruch, wenn z.B. eine Sachbeschädigung zivilrechtlich Folgen hat, strafrechtlich aber nicht.

Die h.M. vertritt mit Auffassung (1) die Meinung, dass es eben diesen Widerspruch nicht gibt. Joecks verweist überzeugend darauf (vor §32, Rn.23), dass es im Strafrecht nicht um Rechtsgeschäfte (also Geschäftsfähigkeit) geht, sondern um Autonomie, also Selbstbestimmung. Diese aber setzt eine Einsichtsfähigkeit vorraus, die Tragweite des die eigenen Interessen berührenden Eingriffs voll zu erfassen. Wenn man dies bejaht, ist die Einwilligung gegeben – sonst nicht.

Dem versucht die Auffassung (2) zu begegnen, indem sie eben nicht umfassend auf die Geschäftsfähigkeit abstellt, sondern statt dessen bei höchstpersönlichen Rechtsgütern die Einsichtsfähigkeit heranzieht – bei einer Sachbeschädigung gelten also die zivilrechtlichen Regeln, bei einer Körüerverletzung die Einsichtsfähigkeit. Die h.M. nutzt das dann wiederum als Angriffspunkt um klar zu machen, dass es ein Widerpruch ist, wenn ein 17-Jähriger in eine Sachbeschädigung seiner Sachen nicht einwilligen kann, sehr wohl aber in eine kosmetische (und von seinen Eltern ungewollte) Operation.

Letztlich finde ich den Verweis auf die betroffene Autonomie überzeugender: Es geht nunmal nicht um ein Rechtsgeschäft. Im Zentrum stehen hier zwei verschiedene Dinge, die man dann auch entsprechend lösen muss. Und auch wenn Wertungsunterschiede im Zivilrecht und Strafrecht vermieden werden sollten, so sind sie doch mitunter nötig und nicht zu vermeiden. Die h.M. verweist zu Recht darauf, dass der strafrechtliche Schutz zwar nicht über den zivilrechtlichen hinausschiessen darf, es ist aber kein Problem, dass er dahinter zurücktreten kann.

Es ist also bei der strafrechtlichen Einwilligung durch Minderjährige auf die persönliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit des Betroffenen abzustellen. Sofern man die Einwilligung verneint, der in das Recht eingreifende Dritte aber an diese geglaubt hat, ist dann im nächsten Schritt an die Irrtumslehre zu denken.

Es ist eher selten, dass Verbrechen von einem Täter alleine begangen werden: Irgendjemand hat immer noch einen hilfreichen Tipp zur Tatausführung, begleitet den Täter wenigstens mental oder beteiligt sich sogar in der Tatausführung. Man muss nicht nur an jugendliche Gruppen denken, auch organisierte Taten werden im Regelfall gemeinschaftlich geplant und ausgeführt. Die Mittäterschaft ist daher kein kompliziertes Konstrukt, sondern ein Hilfsmittel um die Realität in den Griff zu bekommen.

Beispiel 1: Wenn zwei Gauner einen Passanten überfallen und der eine die Brieftasche an sich nimmt, während der andere auf den P einschlägt, wäre es weltfremd, den einen wegen Körperverletzung und den anderen wegen Diebstahls zu bestrafen. Das System der Mittäterschaft hilft, hier zum Raub zu kommen – für beide.

Für den Studenten ergibt sich damit allem voran ein Aufbauproblem: Wie prüft man das? Ich selbst hatte ganz am Anfang -aufgrund schlechter Literatur- nie begriffen wie man das aufbauen soll. Dabei ist es gar nicht so schwierig; es gilt zwei Fälle zu unterscheiden:

1. Es gibt (mindestens) einen Täter, der alle Tatbestandsmerkmale verwirklicht hat,
2. keiner der Täter hat alle TB-Merkmale alleine verwirklicht

Im Fall (1) prüft man zuerst den entsprechenden Täter durch. Das läuft dann wie gewohnt (Obj. TB, Subj. TB, RW, Schuld). Danach folgen die anderen (möglichen) Täter in Mittäterschaft mit dem noch zu zeigenden Aufbau für Mittäter.
Im Fall (2) werden die Mittäter direkt gemeinsam geprüft.

Anmerkung zur Gliederung der Arbeit: Die meisten gliedern im Regelfall ihre Arbeiten nach Personen: Strafbarkeit des A, des B usw. Sobald die Mittäterschaft auftaucht, wird das System aber aufgebrochen: Jetzt werden ja plötzlich mehrere Gemeinsam geprüft. Das ist nicht tragisch und ein Nebeneffekt. Man schiebt dann in die Gliederung einen Abschnitt “Strafbarkeit der A und B” ein.

Bei der Mittäterschaft müssen zwei Punkte vorliegen: Ein gemeinsamer Tatentschluss und eine gemeinsame Tatausführung. Bei Mittätern wird dabei der Tatentschluss als erstes geprüft – da es sich hierbei um eine subjektive Komponente handelt, prüft man also den subjektiven Tatbestand vor dem objektiven.
Im objektiven läuft es dann so ab, dass mittels §25 II StGB die Teile des objektiven Tatbestandes, die der eine nicht umgesetzt hat, der andere aber wohl, gegenseitig zugerechnet werden. Im Beispiel 1 muss der eine Gauner sich also die ausgeteilte prügel so zurechnen lassen, als hätte er sie selbst verübt – gleiches dann umgekehrt bei der Wegnahme.

Hier zeigt sich, warum der subjektive Tatbestand zuerst geprüft wird: Die Basis für die gegenseitige Zurechnung der objektiven Tatbestandsmerkmale ist der gemeinsame Tatentschluss. Man muss sich vor Augen halten, was hier geschieht: Man tut quasi so, als würde jemand etwas tun, was er aber nicht getan hat. Diese Fiktion bedarf einer Rechtfertigung – und das ist nunmal der Tatentschluss.

Im Rahmen des Tatentschlusses ist es nicht nötig, dass man sich bis zum Beginn der Ausführung geeignigt hat: Bis zur Beendigung der Tat ist es möglich, als Mittäter hinzuzutreten. Es müssen aber immer alle subjektiven TB-Merkmale bei allen Mittätern vorliegen; Streit gibt es also dann, wenn es einen gemeinsamen Plan gibt, von dem dann aber abgewichen wird:

Beispiel 2: A,B,C wollen eine Tankstelle “machen”. C wartet draussen mit dem laufenden Wagen, A und B stürmen rein. Wie abgesprochen, hat B eine Schusswaffe dabei, entgegen der ausdrücklichen Absprache ist die aber nicht mit Platzpatronen sondern mit scharfer Munition geladen. Ebenfalls entgegen der ausdrücklichen Absprache droht B nicht nur damit, sondern schiesst aus einer Laune heraus auf den Angestellten, der daraufhin verstirbt.

Das ist ein typisches Beispiel für das Fehlgehen der Tat im Bereich der Mittäterschaft. Im Beispiel 2 ist von einem “Mittäterexzeß” die Rede, der prinzipiell den anderen nicht zugerechnet wird. Der Exzeß kann aber von den anderen bis zur Beeindigung der Tat noch gebilligt werden – sogar konkludent. In der Klausur stellt sich also die Frage, wenn die drei nun wie bisher geplant, sich gemeinsam davon machen und nach einem ersten streiten dennoch die Beute verteilen, ob das nicht doch zuzurechnen ist.

Interessant ist natürlich auch die Frage, ob ein später hinzugetretener Mittäter sich auch die vorher stattgefundenen Handlungen zurechnen lassen muss, oder ob nur das zugerechnet wird, was ab seinem Zutreten geschieht. Dazu drei Meinungen in Kürze:

1. Er muss sich alles zurechnen lassen, sofern er davn Kenntnis hatte (Tröndle)
2. Wie (1), aber die Vortaten müssen in ihren Folgen “weiterwirken” und die Tatausführung erleichtern
3. Keine Zurechnung (Lackner-Kühl)

Es ist Zeit für ein Mittäter-Schema, das den Prüfungsaufbau verdeutlicht:

1. Tatbestand
   1. Subjektiver Tatbestand
      1. Gemeinsamer Tatentschluss (Tatplan)
      2. Vorsatz hinsichtlich aller verwirklichten objektiven TB-Merkmale (inzidente Prüfung der objektiven TB-Merkmale, wie beim Versuch), auch derjenigen, die von anderen Mittätern umgesetzt wurden
   2. Objektiver Tatbestand
      Liegt ein arbeitsteiliges Vorgehen vor?
2. Rechtswidrigkeit
3. Schuld

Hinweis: Beim gemeinsamen Tatentschluss ist die Verteilung der “Beute” ein wichtiges Kriterium. Speziell, wenn jemand alleine an der Planung beteiligt ist: Sollte er einen Anteil der Beute erhalten, spricht dies für einen gemeinsamen Tatentschluss, somit Mittäterschaft. Wenn er zwar hilft, aber keinen Anteil der Beute sondern ein festes Entgelt erhält (also quasi eine Dienstleistung erbringt), ist an eine Gehilfenstellung (also Beihilfe) zu denken.

Kurz: Meinungsstreit Tatherrschaftslehre vs. subjektive Theorie

Zum Abschluss noch eine Exkursion in etwas anspruchsvollere Gebiete: Es folgt der Bandenchef.

Beispiel 3: Der Chef der Bande X, im weiteren bestehend aus A,B,C, entwickelt einen Tatplan um eine Bank auszurauben. Den Plan entwickelt er alleine bis ins Detail, übergibt und bespricht ihn mit der Bande X. Die drei ziehen daraufhin los und arbeiten selbstständig aufgrund des Planes, was auch von Erfolg gekrönt ist. Der Bandenchef sebst war nie vor Ort, hat nichts kontrolliert oder selbst getan – er hat alleine den Plan entwickelt. Ist er nun Mittäter – oder “nur” Anstifter?

Die Frage ist alt und gerne in Prüfungen zu finden, natürlich in abgewandelter und anspruchsvollerer Form. Dahinter steht das Problem eines Meinungsstreits.
Da gibt es die subjektive Theorie der Rechtsprechung, die alleine auf den Willen des Jeweiligen abstellte: Wer mit Täterwillen (animus auctoris) handelt, der ist Täter, wer mit dem Willen des “nur Helfenden” handelt (animus socii), der ist auch nur Gehilfe.
Daneben steht die Theorie der Tatherrschaft: Da wo funktionale Tatherrschaft in der Tatausführung liegt bzw. gesehen werden kann, da ist man Täter. In unserem Beispiel 2 z.B. gilt das sogar für den Fahrer des Wagens – er könnte ja jederzeit fahren

Die Rechtsprechung kommt nun im Beispiel 3 problemlos zu einer Mittäterschaft, die Lehre von der Tatherrschaft aber hat ein Problem. Das zu lösen ist umstritten.

Roxin z.B. löst es gar nicht: Der Chef ist bei ihm Anstifter, außer er hat doch Tatherrschaft, etwa wenn er mittels Handy Einfluss auf die Akteure vor Ort nimmt.

Die wirkliche Lösung des Problems läuft aber etwas eleganter: Der Chef ist Mittäter, auch wenn er nicht vor Ort war. Denn es ist nicht nötig, dass bei der gemeinsamen Ausführung jeder Mittäter (zumindest) ein objektives TB-Merkmal erfüllt. Es dominiert ganz klar die subjektive Seite – und gerade hier ist der Chef ja dominant. Sein “plus” in der Planung und Vorbereitung gleich daher das “minus” in der Ausführung problemlos aus. Somit kommt auch die Tatherrschaftslehre -abgesehen von Roxin- zum Ergebnis der Rechtsprechung.

Wer das Thema in Kürze aufarbeiten möchte, dem sei dringend der Aufsatz von Rengier in der JuS 4/2010 ab Seite 281ff. empfohlen: In kurzer Zeit wird hier das Wesentliche nochmals aufbereitet.

Da weiterhin der Inhalt vom Aussteller stammt, gibt es hier durchaus verschiedene Positionen.

Es gibt diesmal nach meiner Kenntnis nur zwei Meinungen:

1. Die M.M. verneint ein verfälschen (“Echtheitsschutzlehre”)
2. Die h.M. bejaht ein verfälschen (“Bestandsschutzlehre”)

Die h.M. stellt auf ein “Abänderungsrecht” ab: Als Aussteller einer Urkunde hat man dies automatisch, es erlischt aber unter Umständen. So auf jeden Fall, wenn die alleinige Verfügungsbefugnis aufgegeben wird. Aber diese Position ist noch lange nicht geklärt (so z.B. Wessels BT1, Rn. 847).

Die M.M. bringt viele Argumente für Ihre Position, ich persönlich finde das Argument der ausgewählten Täter am überzeugensten:

Aussteller, die inhaltlich unrichtige Urkunden im nachhinein ändern, werden nicht betraft – wer aber inhaltlich stimmende Urkunden ändert, wird bestraft. Hier zeigt sich, dass nicht mehr die Urkunde, sondern die schrifliche Lüge im Zentrum steht, was den Sinn und Inhalt des Gesetzes sprengt (so u.a. Otto in JuS 87, 761, 769)

Die h.M. antwortet hierauf nur teilweise, etwa wenn darauf verwiesen wird, dass man die “Echtheit” nicht nur Bezogen auf den Aussteller, sondern vielmehr auch bezogen auf den Erklärungsinhalt verstehen kann. Dass das Krücken sind, merkt man, wenn weiter vertreten wird, der Aussteller zum Zeitpunkt der ersten Erklärung sei nunmal nicht identisch mit dem zum (zeitlich späteren) Zeitpunkt der nachträglichen Veränderung.

Zurecht wird daher darauf verwiesen, dass der §267 StGB nunmal nicht den Bestand sondern eben die Echtheit der Urkunde betrifft – Wenn es um den Bestand geht, ist der §274 StGB einschlägig (SK-Hoyer, §267 Rn.83).

Sinnvoller ist dann die von der h.M. vorgebrachte Tatsache, dass nunmal der Rechtsverkehr geschützt wird, so dass nach Ende der Abänderungsbefugnis das Recht am Bestand von Beweismitteln höher wiegt.

Letztlich ist das oben erwähnte starke Argument der M.M. aber weiter im Raum, dem der Hinweis der h.M., der Tatbestand des “verfälschens” wäre schlichtweg überflüssig, noch am besten entgegen gehalten werden kann. Die M.M. bestreitet das nicht, sondern bejaht dies sogar ausdrücklich – sie will dem Tatbestandsmerkmal nur eine Willensbekundung des Gesetzgebers zuschreiben und ansonsten aus §274 StGB bestrafen (dazu u.a. Radtke in JuS 94, 589, 593).

Am Ende spricht für die h.M. vor allem die praktische Relevanz des Vertrauens des Rechtsverkehrs; Die M.M. ist dogmatisch schlüssiger – jede andere Auffassung ist aber vertretbar. Ich selbst habe in Hausarbeit und Klausur immer der M.M. gefröhnt, weil ich damit mehr schreiben und der Arbeit einen anderen Akzent geben konnte (man hat einfach mehr und anderes zu prüfen). Hat Notenmäßig nie geschadet, ganz im Gegenteil – ich denke, man kann sich mit guter Argumentation frei entscheiden.

Frage: Hat sich D des Diebstahls nach §242 StGB strafbar gemacht?

Der Fall ist hinsichtlich der Frage einfach: Man muss nur suchen, ob ein Diebstahl vorliegt. Diese Konstellation ist mir in Bonn regelmässig in Klausuren und Hausarbeiten begegnet, ichhabe sie also nicht aus der Luft gegriffen – obwohl es recht einfach erscheint.

Überlegungen

Um den Schwerpunkt der Arbeit zu verstehen, muss man an die Kernfrage des Diebstahls denken: Liegt eine Wegnahme vor. Wegnahme, das sitzt auch morgens um 3 wenn man aus dem Schlaf gerissen wird, ist:

Bruch fremden und Begründung neuen (nicht notwendig eigenen) Gewahrsams

Die Frage ist also, ob hier jemand an der Uhr Gewahrsam hatte – und wer hier Gewahrsam haben könnte. Womit man zu den gerne verdrängten Gewahrsamstheorien kommt. Dabei müssen sofort zwei einfallen:

1. Faktischer Gewahrsamsbegriff
2. Sozialer Gewahrsamsbegriff

Anders als man vielfach den Eindruck hat, setzen beide Begriffe einen Gewahrsamswillen vorraus. Also sowohl der Faktische sucht einen Gewahrsamswillen (Wessels AT Rn.71, 75; Joecks §242 Rn.14;SK-Hoyer §242 Rn.21) als auch der Soziale (Wessels AT Rn.77; Joecks §242 Rn.15; Schram in JuS 2008, Seite 678, 681). Dies ist aber nicht immer so, bei Kargl vermisst man das dann doch wieder (so in JuS 1996, Seite 971ff).

Solange gar kein Gewahrsamswille vorliegt, entfällt daher nach beiden Theorien ein Gewahrsam. Da T tot ist, kann er also keinen Gewahrsam haben (“Tote haben keinen Gewahrsam”, so auch Wessels als Vertreter der sozial-normativen Theorie, dort Rn. 83). Dazu aber gleich noch ein Hinweis.

Einzig in Betracht kommt also der Alleinerbe A. Die Frage ist nun, ob dieser schon Gewahrsam begründet hat. Dazu flott beide Theorien:

1. Faktisch: Verlangt tatsächliche Verfügungsgewalt getragen von einem Herrschaftswillen. Der A wusste nichts von seinem “Glück”, auch hat er noch keine tatsächliche Verfügungsgewalt. Gewahrsam liegt also nicht vor.
2. Beim sozialen Begriff ergeben sich nun Probleme in der Anwendung, da er so herzerfrischend Schwammig ist: Hier wird im Kern gefragt, ob eine Sache einer Person sozial zugeordnet ist (SK-Hoyer §242 Rn.27). Dazu werden zwei Merkmale herausgestellt:
   Wenn der Zugriff einer Person auf diese Sache als selbstverständlich angesehen wird – während der Zugriff der anderen Person “sozial auffalle”, liegt fremder Gewahrsam vor. Hier ist es offensichtlich so, dass der Zugriff des A selbstverständlich ist, der des D aber sozial auffällt. Also liegt vorerst ein Gewahrsamsbruch vor.
   Joecks aber verweist zu Recht darauf (§242 Rn.15), dass Welzel meint, “Gewahrsam besitzt, wem die Sache derart zugänglich ist, dass er nach den konkreten Lebensverhältnissen als tatsächlicher Herr über die Sache erscheint”. Damit wäre ein Gewahrsam des A verneint.

Ich mache jetzt an dieser Stelle etwas “böses”: Ich gehe hier klausurtaktisch vor. Würde ich jetzt nur auf die Aussage von Welzel abstellen, gäbe es keine unterschiedlichen Ergebnisse. Ich möchte aber unterschiedliche Ergebnisse um Argumentieren zu können, also konstruiere ich (pfui).
Entweder man lässt die Aussage von Welzel ganz unter den Tisch fallen (was in einer Klausur durchaus möglichwäre) – oder man traut sich, sie aufzugreifen und schiebt sie weg. Ich jedenfalls behaupte, dass es sich bei Welzel um den überholten Ursprung der Theorie handelt, der insgesamt heute überholt ist – so auch Kargl in JuS 96, Seite 972 unter 2.; In der Breite vertritt die sozial-normative Sicht die Frage der sozialen Zuordnung – selbst hier kann man verschiedenartig argumentieren, ich vertrete meinen oben unter (2) dargelegten Standpunkt. Warum sollte jetzt klar sein.

Wir haben also zwei verschiedene Ergebnisse, je nach Theorie. Vor der Argumentation der Hinweis: Theorie (1) ist h.M. inkl. Rechtsprechung, Theorie (2) ist eine Ansicht mancher Literatur, u.a. Wessels. Vertretbar ist beides. Interessant ist auch, dass beide Theorien sich gerne vermischen: Die soziale Zuordnung nutzt notalls den Gewahrsamswillen, während der faktische Begriff notfalls auf die Anschauungen des Verkehrs zurückgreift. Die grösste Kritik liegt aber bei der sozialen Zuordnung, weil der Begriff der “sozialen Zuordnung” unbestimmt und konturlos ist. Man läuft Gefahr, das Bestimmtheitsprinzip und die VOrhersagbarkeit für den Betroffenen aus den Angeln zu heben. Man kann – das habe ich oben schon gezeigt – nahezu jedes gewollte Ergebnis damit produzieren, deswegen gibt es auch derart viele Ausprägungen innerhalb dieser Theorie. Sie ist daher abzulehnen. Mit Theorie (1) ist dann einGewahrsam zu verneinen; Wer das ungerecht findet, kann prüfen (was hier nicht gefragt ist), ob eine Unterschlagung vorliegt, dazu nur Wessels AT Rn. 290ff.

Anmerkungen

Angesichts der ausführlichen Überlegungen und des spärlichen Ergebnisses spare ich mir hier ein nacktes Aufbauschema für den Fall – wären ja nur zwei Zeilen Man fängt an, indem man feststellt, dass der D die Uhr, eine fremde bewegliche Sache, an sich genommen hat. Fraglich ist aber, ob es sich dabei um eine Wegnahme gehandelt hat. Wegnahme ist Bruch fremden und Begründung neuen Gewahrsams. D muss also fremden Gewahrsam gebrochen haben. Ein Gewahrsam des T als Toter scheidet aus (kann man ausformulieren, ich hatte es mir gespart, gab keine Abzüge vom Korrektor), zu prüfen ist also, ob der A Gewahrsam an der Uhr hatte. -> Jetzt schliessen die Theorien von oben an. Ob man meiner Argumentation/Methode folgt, ist dabei überlassen – wer sich das WirrWarr um den Gewahrsamsbegriff ansieht, wird schnell eigene Ideen entwickeln.

Nun noch ein Hinweis zu den Gewahrsamstheorien: Ich habe hier die These vom “Nutzungsreservat” aussen vor gelassen. Nicht weil ich Faul bin, sondern weil das in einer Klausur nicht erwartet wird. In einer Hausarbeit sollte man es aber erwähnen, die Ausführungen im SK-Hoyer §242 Rn.32ff. sind da sehr gut.

Was ebenfalls fehlt sind zwei Begrifflichkeiten, die hier nicht reinpassten: Einerseits die Sache mit dem Herrschaftsbereich bzw. dem generellen Herschaftswillen – andererseits der “beobachtete Diebstahl” (Diebstahlsfalle). Letzteren bespreche ich später einzeln, es geht um die Frage, ob es auch ein Diebstahl ist, wenn man dabei z.B. von einem Kaufhausdetektiv beobachtet wird. Der generelle Gewahrsamswille liegt übrigens beim eigenen Herrschaftsbereich vor – so dass man auch an Sachen Gewahrsam behält, die in der verlassenen Wohnung zurück bleiben (solange man lebt). Ebenfalls bleibt Gewahrsam bei einer blossen Gewahrsamslockerung bestehen, etwa wenn man das Auto auf einem Parkplatz abstellt.

Der Fehler, der niemals geschehen darf, ist die naheliegende Verwechslung/Vermischung von “Besitz” (Zivilrecht) und “Gewahrsam”. Es gibt Überschneidungen, das ist zuzugeben – aber dennoch hat das eine nichts mit dem anderen zu tun. Also nicht durcheinander bringen.

Dieb D stiehl ein Auto und möchte es sofort versilbern. Betrüger B (der nicht weiss dass dieses Auto gestohlen ist), schafft es problemlos, unter Anzahlung von 50 Euro die Luxuskarrosse sofort mitzunehmen – D ist schlichtweg froh die heisse Ware aus den Fingern zu haben. B verschwindet auf Nimmerwiedersehen und hatte von Anfang an nicht vor, die restlichen 4950 Euro zu zahlen. Hat B einen Betrug am D begangen?

Es liegen scheinbar alle Merkmale des §263 StGB vor. Fraglich ist alleine, ob es sich um einen Vermögensschaden handelt. Knackpunkt: Der Wagen war ja nie Eigentum des D. Kann hier also ein Schaden vorliegen?

Es gibt drei Vermögensbegriffe beim §263 StGB, die man kennen muss – auch in einer Klausur:

1. Juristischer Vermögensbegriff
2. Wirtschaftlicher Vermögensbegriff
3. Juristisch-ökonomischer Vermögensbegriff

Der juristische Vermögensbegriff ist eine alte Auffassung, vor allem vom RG vertreten. Ansatz: Vermögen ist die Summe der durchsetzbaren Vermögensrechte (somit von der Rechtsordnung anerkannt!) und Pflichten, die einer Person zustehen, ohne Rücksicht auf den wirtschaftlichen Wert.

Das andere Extrem ist der wirtschaftliche Vermögensbegriff, der auf alle wirtschaftlichen (geldwerten) Güter abstellt, über die eine Person verfügt – gleichgültig, ob die Verfügungsgewalt rechtlich anerkannt ist, also ob das Vermögen aus nichtigen Rechtsgeschäften stammt oder gestohlen wurde. Vor allem der BGH vertrat diese Position.

Vermittelnd ist der juristisch-ökonomische Vermögensbegriff, der zum Vermögen jegliche Position mit wirtschaftlichem Wert zählt, die von der Rechtsordnung anerkannt ist. Er ist die wohl h.L. und auch in aktuellen BGH-Entscheidungen anzutreffen.

Die Begriffe kommen in meinem Fall mit D und B zu diesen Ergebnissen:

1. Der Wagen war kein Vermögen, somit kein Betrug
2. Der Wagen war Vermögen, also Betrug
3. Der Wagen war kein Vermögen, also kein Betrug

In der Abwägung liegt der juristische Vermögensbegriff schnell ganz hinten, weil er wertlose Rechte überbewertet und z.B. die Arbeitskraft ignoriert. Sicherlich hat er Recht damit, dass es sich beim Vermögensbegriff um einen Rechtsbegriff handelt – und eben um keinen wirtschaftlichen Begriff. Doch eben hier setzt auch die Kritik an, wenn man feststellt, dass nur durch wirtschaftliche Begrifflichkeiten verhindert werden kann, dass ein ungeschütztes Vermögen entsteht. Man darf eben nicht vernachlässigen, dass der Kern des Rechtsbegriffes Verögen ein wirtschaftlicher ist – ohne diesen wäre die Begrifflichkeit schlicht unsinnig.

Ein wirtschaftlicher Aspekt gehört also dazu, der rein wirtschaftliche aber ist ebenfalls abzulehnen – einerseits darf nunmal nicht unberücksichtigt bleiben, ob die Rechtsordnung das betroffene “Vermögen” anerkennt. Andererseits ist der rein wirtschaftliche Begriff konturlos, da jeglicher rechtlicher Rahmen fehlt – das ergibt Probleme mit dem Bestimmtheitsgebot.

Es bleibt anzumerken, dass die Kritiker dem juristisch-ökonomischen Vermögensbegriff gerne vorgeworfen haben (dies war die eigentliche Kritik seit jeher), dass er Wertungswidersprüche erzeugt – etwa wenn eine Prostituierte zwar gegen Diebstahl, aber nicht gegen Betrug schutz erhalten würde. Das Thema hat sich erledigt, seitdem die Sittenwidrigkeit der Dienstleistung von Prostituierten vom Tisch ist. Wenn dann noch auf den Dieb verwiesen wird, der zwar bestohlen nicht aber betrogen werden kann, kann der juristisch-ökonomische Vermögensbegriff zu Recht darauf verweisen, dass Gewahrsam nunmal eine tatsächliche Frage ist und eben keiner Wertung (wie das Vermögen) unterliegt.

Letztlich ist dem juristisch-ökonomischen Rechtsbegriff zu folgen, was auch zunehmend Tendenz der Rechtsprechung zu sein scheint. Anmerken muss ich aber noch, dass es mit dem “personalen Vermögensbegriff” noch einen vierten gibt. Es handelt sich hier um eine M.M. in der Literatur, die aber immer wieder mal anzutreffen sind (etwa bei Otto). Für die Klausur nicht unbedingt nötig, in der Hausarbeit sollte man es aber erwähnen – Hier geht es dann um eine “wirtschaftliche Potenz” des Betroffenen, der Schaden liegt bei Minderung dieser Potenz, also der Leistungsfähigkeit, vor. Im Beispielfall würde auch diese Ansicht den gestohlenen Wagen zum Vermögen des D zählen, also einen Betrug bejahen.

Eines Tages kündigt C dem F fristlos. Dieser bringt noch den Wagen zum B zurück. Am nächsten Tag dann, geht er wieder zum ahnungslosen B und lässt sich von ihm den Schlüssel aushändigen, um sodann mit dem Wagen des C davon zu fahren.

Wie hat sich F strafbahr gemacht?

Analyse

Mein Fällchen dreht sich um die Frage, wie man das Erlangen des Wagens durch den F bewertet: In Frage kommt einerseits ein Betrug, andererseits aber auch ein Diebstahl, letzterer in mittelbarer Täterschaft. Dahinter steht ein Meinungsstreit und die Frage, ob man einen Gewahrsamsburch oder eine Vermögensverfügung sieht.

Lösungsskizze

Hinweis vorab: Ich prüfe zuerst den Diebstahl, da die Feststellung einer Wegnahme automatisch eine Vermögensverfügung ausschliesst. Ausserdem kenne ich natürlich das Ende der Prüfung und prüfe zurest das, was ich ohnehin ablehnen werde

1. Strafbarkeit des F wegen Diebstahls in mittelbarer Täterschaft, §§242 I, 25 I 2. Alt. StGB
   1. objektiver TB
      1. fremde bewegliche Sache (+)
      2. Wegnahme (?)
         Die Wegnahme ist, das muss sitzen, “der bruch fremden und die begründung neuen Gewahrsams”. Es muss also erst einmal ein Gewahrsamsbruch vorliegen. Anfangs war der Wagen (zumindest) im Gewahrsam des B für den C (gelockerter Gewahrsam des C), am Ende war er im Gewahrsam des F.
         Dass ein (täuschungsbedingter) Gewahrsamswechsel vorliegt ist also offensichtlich, doch muss dies weder automatisch eine Vermögensverfügung noch eine Wegnahme bedeuten.

         Offensichtlich ist, dass der C den Wechsel nicht wollte, doch der B handelte gutgläubig und willentlich. Die Frage ist: Muss sich dies C quasi zurechnen lassen? Hier gibt es einen Meinungsstreit:

         1. Die Rechtsprechung kommt mit der Lagertheorie zum Ergebnis, dass eine Verfügung vorliegt: Hiernach ist darauf abzustellen ob sich die Position des Getäuschten im Verhältnis zum Geschädigten als “in dessen Lager stehend” charakterisieren lässt.
         2. Eine andere Auffassung lässt ein “rein tatsächliches Näheverhältnis” zum Geschädigten ausreichen, was hier ebenfalls zu einer Verfügung führt.
         3. Weitere Auffassungen stellen darauf ab, ob der Getäuschte die rechtliche Befugnis zum handeln hatte (hier: ja, also Verfügung) oder subjektiv zumindest glaubt diese zu haben (hier ebenfalls ja, also Verfügung).
      3. Wegnahme: Ergebnis (-)
         Alle Theorien kommen zum Ergebnis, dass eine Verfügung vorliegt und kein Bruch fremden gewahrsams. Der C muss sich das in der Verfügung konkludent enthaltene Einverständnis seines Butlers B zurechnen lassen, so dass mit dessem Willen der Gewahrsamswechsel statt gefunden hat.
   2. Ergebnis: Objektiver TB -
2. Strafbarkeit des T wegen Betruges, §263 I StGB
   1. Objektiver TB (+)
      1. Täuschung über Tatsachen (+)
      2. dadurch bedingter Irrtum (+)
      3. hierdurch bedingte Vermögensverfügung (+)
         Die Theorien wurden ja bereits 1.2 durchgenudelt, das Ergebnis (Verfügung) steht fest
      4. durch Verfügung bedingter Vermögensschaden (+)
   2. Subjektiver TB (+)
   3. Rechtswidrigkeit und Schuld (+)
   4. Ergebnis: Strafbarkeit des T wegen Betruges, §263 I StGB +

Anmerkungen

War doch ganz einfach Bevor ich noch mehr schreibe, möchte ich etwas aus dem Joecks (Studienkommentar StGB, §242 Rn. 25) zitieren:

Der Studierende, der den Gewahrsamsbegriff im Kern erlernt hat, könnte auf die Idee kommen, sich diese diffizilen Einzelheiten einzuprägen. Dass ihm dies gelingt, ist höchst unwahrscheinlich.

Also nicht verzweifeln, wenn man das nicht auf Anhieb wusste. Die von mir hier gewählte Darstelung ist eine stark vereinfachte Variante des Sammelgaragenfalls, von der es weitere Beispiele gibt, die man kennen sollte um Trickdiebstahl und Dreiecksbetrug auseinanderhalten zu können:

1. X ruft aus dem Zug dem unbeteiligten Y auf dem Bahnsteig zu “Könnten Sie mir bitte meinen Koffer dort vorne reichen?” und bekommt vom gutgläubigen Y den ihm nicht gehörenden Koffer ausgehändigt. (Gewahrsamsbruch, Diebstahl)
2. Student S lässt sich (unter der Lüge es wäre seiner) von der Wirtin W den StGB-Kommentar des Studenten T aushändigen, obwohl diese dazu nicht ermächtigt war. (Beispiel nach Joecks, §263 Rn. 60ff – hier spielt der Meinungsstreit von oben eine Rolle, Ergebnis offen, nach h.M. Betrug)
3. X geht in ein Bekleidungsgeschäft, lässt sich vom Inhaber eine Hose aushändigen um diese angeblich anzuprobieren – zieht diese auch an und verschwindet dann damit unbemerkt (Streitbar, im Regelfall ist Übergabe der Hose nur Gewahrsamslockerung, somit Diebstahl und daher Ausschluss des Betruges.)

Das Thema Trickdiebstahl/Dreiecksbetrug wird bereits in der kleinen Übung relevant sein (zum Ende hin), auf jeden Fall aber in der Zwischenprüfung sowie in den grossen Scheinen. Insofern lohnt es sich immer wieder, das Thema nochmals aufzufrischen. Lesenswert ist auf jeden Fall der Joecks bei den §242 ab Rn. 34 sowie §263 ab Rn. 57.

Sehr schön (und kurz!) aufbereitet ist es im Wessels/Hillenkamp ab Rn. 636, der zusammenfassend dazu unter Rn. 642 zutreffend meint:

Hinernach ist Diebstahl in mittelbarer Täterschaft anzunehmen, wenn der Getäuschte vor der Tat in keinerlei Obhutsbeziehung zu der Sache gestanden hat [...] auf sie vielmehr – ebenso wie der Täter selbst – von außen her zugreifen muss [...]

In der JuS findet sich eine schöne Entwicklung dieser Fälle (die als Klausur gestellt wurde) in JuS 2003 ab Seite 1097.

Dazu das BVerfG (2 BvR 930/04), das dies ablehnt:

[...] weil der Wortsinn des § 13 Abs. 1 JGG entgegensteht. Danach kann die Straftat eines Jugendlichen nur dann mit Zuchtmitteln geahndet werden, wenn Jugendstrafe nicht geboten ist. Die Anwendungsbereiche von Jugendarrest und Jugendstrafe schließen einander mithin aus.

Ich weiss nicht, ob man den Streit damit überhaupt noch ansprechen kann/sollte in Klausuren, auf jeden Fall muss man aber im Kopf haben, dass er damit erledigt ist.

Es gibt aus gutem Grund die Rechtfertigungsgründe, über Notwehr bis hin zum Festnahmerecht. natürlich darf niemand in einem Rechtsstaat gezwungen sein, sehenden Auges (ohne eigene Interaktion) mitansehen zu müssen, wie jemand die eigenen Rechte bricht oder Rechtsgüter enzieht bzw. darin eingreift. Ob daraus aber unser heutiges System ständiger Kontrolle und selbstherrlicher Hilfssherriffs an den Eingängen der Kaufhäuser entstehen sollte ist zumindest fraglich. Mit dem hier vorgestellten Meinungsstreit mache ich deutlich, dass man nicht nur in der Klausur eine interessante Situation in dem Fall vorfindet, wenn man sich auf den §127 I StPO beruft.

Der §127 I StPO besagt, dass der “auf frischer Tat Betroffene” von jedermann festgenommen werden kann, wenn er der Flucht verdächtig ist oder seine Identität nicht sofort festgestellt werden kann. Doch es ist, anders als der Wortlaut zuerst nahelegt, umstritten wann nun genau ein Festnahmerecht entsteht: Muss eine wirklich begangene Straftat vorliegen, oder ist dringender Tatverdacht ausreichend.

Ein Sachverhalt aus dem wirklichen Leben (jetzt im Ernst, passiert mir regelmässig): Der unbescholtene Kunde K wird im Kaufhaus festgehalten, weil er beim passieren der “elektronischen Schranke” mit einem Piepen quittiert wird. Er selbst hat nichts getohlen, wahrscheinlich ist ein gekauftes (und angezogenes) Kleidungsstück nicht “entwertet” wurden und piept (trotz ordentlichem Eigentumserwerb) deswegen. Der so genannte “Kaufhausdetektiv” eilt herbei und fordert auf, die (Einkaufs-)Taschen zu entleeren, was der Kunde ablehnt unter Hinweis auf sein allgemeines Persönlichkeitsrecht. Daraufhin wird er gegen seinen Willen bis zum Eintreffen der Polizei von dem Kaufhausdetektiv festgehalten. Nachdem sich herausstellt, dass wirklich nichts gestohlen wurde, erstattet K Strafanzeige wegen Freiheitsberaubung, zumindest Nötigung. Ist der “Kaufhausdetektiv” nun gerechtfertigt?

Es gibt nun eine Fülle von Theorien:

1. Die materiell-rechtliche Theorie lässt den §127 I StPO nur bei einer wirklichen Tat, die rechtswidrig und schuldhaft begangen wurde, gelten.
2. Die eingeschränkt materiell-rechtliche Theorie verlangt nur eine tatbestandsmässige und rechtswidrige Vortat, dass sie ggfs. entschuldigt ist, wirkt sich nicht gegenüber dem anderen aus.
3. Misch-Theorie: Die objektiven Tatbestandsmerkmale müssen erfüllt sein, hinsichtlich aller anderen merkmale ist ein “dringender Tatverdacht” ausreichend.
4. Prozessuale Theorie: Wenn der Festnehmende nach pflichtgemäßer Prüfung annehmen durfte bzw. sogar musste dass der Betroffene eine Straftat begangen hat, so ist er in jedem Fall durch §127 I StPO rechtfertigt.

Soweit mir Bekannt, hat der BGH hier keine eindeutige Stellung bezogen, die Rechtsprechung hat sich ansonsten in erster Linie der 4. Meinung angeschlossen, die auch in erster Linie in den Kommentaren zur StPO zu finden ist. Die anderen Meinungen finden sich Queerbeet durch die Literatur gezogen.

Im Streitentscheid kommt es darauf an, wie man selber zur Frage der Grundrechte steht und inwieweit man sich mit den Irrtümern auskennt. Ich selbst lehne die 4. Ansicht ab und tendiere zur 1. oder zumindest 2. Ansicht. Hintergrund: Der zu Unrecht festgehaltene würde schon Probleme haben, sich im Rahmen der Notwehr zu wehren, wenn man hier zu grosszügig die Anwendung des §127 I StPO bejaht (immerhin ist der andere ja dann rechtfertigt!).

Die einzige Gegenwehr des unschuldig betroffenen wäre daher, sich ganz “nackt zu machen” (“dann leeren sie doch mal ihre Taschen”), da hier aber eine Norm der StPO, also des Strafprozeßrechts, angewendet wird, ist jedes Abweichen von der Unschuldsvermutung inakzeptabel. Vielmehr liegt die gesamte Beweispflicht beim “Angreifer”, also dem Festnehmenden. Da es hier mitunter um einen erheblichen Grundrechtseingriff geht – immerhin in eines der höchsten Rechtsgüter, die Freiheit – ist diese hohe Hürde auch vollkommen angemessen, ja sogar zwingend.

Es ist daher nicht tragbar, dass dem Unschuldigen die Last des Irrtums des in seine Rechte eingreifenden aufgebürdet wird. Vielmehr muss dies der Festnehmende tragen, etwa indem er sich dann seinerseits auf einen Erlaubnistatbestandsirrtum hinterher berufen möchte. Interessant wird dies vor allem auch dann, wenn der Betroffene später Schadensersatz geltend machen möchte, nicht nur wenn man an den §823 II BGB denkt, sondern auch an die pVV/cic, je nach Sachverhaltskonstellation.

Im Beispielfall wird es jedenfalls eng: Wenn der so genannte Kaufhausdetektiv ausser dem Piepton am Eingang (die Geräte erzeugen regelmässig Fehlalarme) nichts vorzuweisen hat, dürfte es mit der “pflichtgemässen Prüfung” der 4. Theorie schon eng werden, beim Rest der Thesen liegt ohnehin keine Rechtfertigung vor. Ich kann hierzu übrigens ergänzen, dass zu dem Beispielsachverhalt leider kein Beispielprozess von mir genannt werden kann: Nach kurzer Stellungnahme der Polizei und hinzuziehen des Geschäftsführers muss man feststellen, dass die Kaufhausvertretung sehr grosszügig ist und man als Kunde danach namentlich vom “Kaufhausdetektiv” begrüsst wird – der einen immer in Ruhe lässt. Warum vor Gericht streiten wenn man sich lohnend aussergerichtlich einigen kann

Für alle daher hier vier relativ aktuelle Links zum Thema, haltet euch bitte auf dem Laufenden (nicht nur bei diesem Thema) und denkt auch selbstständig mit:

• Spiegel: Versagen ist oft vorhersehbar
• Spiegel: Studie nährt Zweifel an freiem Willen
• SZ: “Der freie Wille ist nur ein gutes Gefühl”
• SZ: “Moralisches Verhalten ist reiner Eigennutz”

Man mag davon halten was man will, vor langer Zeit habe ich dazu mal eine persönliche Polemik geschrieben, hier zu finden. Und bitte: Es ist eine Polemik, sie soll zum Nachdenken anregen, will aber nicht zu ernst genommen werden.

Ein Lehrbuchfall, wie er in meinem Heimatdorf wöchentlich auftritt: Karl will eine Tankstelle “machen” und schwingt sich auf sein Fahrrad – die (wegen der gesonderten Hartz-IV-Bezüge von ihm in Scheidung lebende) Ex-Ehefrau Karla, immer noch um sein Wohl besorgt, bringt ihm noch schnell eine Schusswaffe mit der er dann den Raub (nun als schweren Raub) begeht. Frage: Hat Karla zur Qualifikation angestiftet?

Natürlich gibt es hier mehrere Meinungen, das Gemeine ist, dass man je nach Lehr- bzw. Lernbuch gar nicht alle sieht: In vielen Lernbüchern werden nur zwei Meinungen genannt, faktisch gibt es aber derer vier, die man spätestens in einer Hausarbeit alle erwähnen sollte. Eine Zuordnung nach Literatur etc. verbietet sich dabei, quer durch die Bank vertritt mal der eine, mal der andere eine Theorie.

Die Qualifikationstheorie sagt eindeutig, dass eine Anstiftung zur Qualifikation problemlos möglich ist: Immerhin stellt die Qualifikation eine ganz andere Unrechtsstufe dar, die zudem von eigener Tat-Identität ist.

Komplizierter ist die “Aliud-These” nach der eine Anstiftung nur dann vorliegen soll wenn es sich über das bloße “mehr” hinaus um ein echtes Tat-Aliud handelt. Sofern es einfach nur ein “plus” an Unrecht ist, sollte hier dann eher psychische Beihilfe vorliegen.

Hauptargument ist dabei, dass bei einer Zurechnung der gesamten Tat auch die Teile des Grunddeliktes dem Anstifter zugerechnet werden – was aber nicht mit dem Schuldprinzip zu vereinbaren ist. Der Qualifikationstheorie entgegenet die Aliud-These, dass zwar in der Tat eine Unwertsteigerung vorliegt, eine solche ist aber schon begrifflich immer weniger als das gänzliche hervorrufen eines Tatentschlusses den die Anstiftung nunmal vorraussetzt. Dagegen muss sich die Aliud-These von der Qualifikationstheorie sagen lassen, dass die Grenze zwischen “echtem Aliud” und “blossem Mehr” fliessend und von zufälligkeiten geprägt ist, so dass mit entsprechender Unschärfe entschieden werden müsste, wer nun Anstifter ist und wer nicht – dies wäre auf jeden Fall mit dem Schuldprinzip nicht vereinbar.

Ich wage mal zu behaupten, dass diese beiden Ansichten auf jeden Fall sitzen müssen, soweit ich das sehe, sind das auch die zwei Thesen, die in Lernbüchern auf jeden Fall vermittelt werden. Die nun folgenden beiden Ansichten sind etwas älter, wie gesagt: In Hausarbeiten nicht zu vergessen.

Noch etwas bekannter ist die Wesentlichkeitstheorie (nicht mit der aus dem Staatsrecht verwechseln bitte), die darauf abstellt, ob die hervorgerufene Tatabwandlung eine wesentliche ist – zu finden u.a. in der JuS 1986, ab Seite 938.
Falls ja, liegt eine Anstiftung vor. Hier wird eine Parallele zur Kausalität gesehen, da Tatidentität so wie die Kausalität von zufälligen Faktoren mitbestimmt wird. Daher ist die Regelung zum wesentlichen Verlauf der Kausalität anwendbar. Ein Tatverlauf, der nach Kausalitätsregeln wesentlich abweichen würde, ein solcher wäre eine andere Tat zu der dann angestiftet wurde.

Die Unwertsteigerungstheorie findet sich mitunter noch in aktuelleren Publikationen (so in der JuS 2000, 267) und besagt, dass jedenfalls dann, wenn der Unwertgehalt der Tat konkret gesteigert wird, ein eigenes Delikt vorliegt zu dem angestiftet werden kann. Argument: Der Täter hatte die konkrete Tat ja so nicht vor Augen, daher ist eine Anstiftung vertretbar. Da, wie schon mehrfach festgestellt, in der Tat viele Zufälligkeiten die Qualifikationen prägen, kann alleine die Unrechtssteigerung als fassbares Kriterium dienen um eine Abgrenzung zu erzielen.

Bezogen auf unsere Karla oben im Beispielfall bedeutet dies:

1. Nach der Qualifikationstheorie liegt eine Anstiftung zum scheren Raub vor
2. Die Aliud-These sieht psychische Beihilfe zum schweren Raub
3. Die Wesentlichkeitstheorie sieht wieder Beihilfe
4. Die Unwertsteigerungstheorie will wieder als Anstifter bestrafen

Eine Ergänzung, jetzt wird es aber wirklich kompliziert und Anfänger brauchen das (noch) nicht: Innerhalb der Aliud-These kann man nochmals differenzieren. Stichwort: “analytisches Trennungsprinzip”. Mit dieser Auffassung splittet man die Begangene Gesamttat in Bestandteile und rechnet die passenden Teile dem Anstifter (oder Gehilfen) zu.

So würde dann hinsichtlich des Grunddeliktes eine Beihilfe vorliegen und bezüglich der Qualifikation eine Anstiftung, sofern die Qualifikation ein eigener Tatbestand wäre (zu denken ist etwa an das unerlaubte Führen einer Schusswaffe). Das mag zuerst seltsam klingen und ist inzwischen recht alt (vertreten übrigens vor allem von Eser), doch hat es gewisen Charme. Ein greifbares Beispiel ist die Aufstiftung des zum Betrug entschlossenen zur Erpressung – die analytische Trennung kommt bezüglich des Aufstifters zum Ergebnis, dieser habe bei der Erpressung Beihilfe geleistet und im weiteren zur Nötigung (als Differenz zwischen Betrug und Erpressung, in letzterer enthalten) angestiftet. Das klingt alles andere als langweilig wenn man es im konkreten Fall anwenden möchte – und erlaubt schöne Gedankenspiele. Schön dazu Schulz in der JuS 1986, 933, 935 (ab (c) lesen).

Insgesamt wird die Problematik bei Schulz aaO sehr ausführlich und verständlich besprochen, auch wenn es natürlich den aktuellen Meinungsstreit nicht vollständig erfasst. Ich empfehle weiterhin die Fallbesprechung in JuS 1995, auf den Seiten 50 und 322.

Ein Problem aus dem Strafrecht AT, das einfach sitzen muss. Selbst im Examen kann es einem noch begegnen – und wer die drei vorherrschenden Theorien nicht kennt, verschenkt Punkte. Die Ansichten stellen sich wie folgt dar.

Die Lehre der Willensmängelsfreiheit (dazu nur BGHSt 4, 88; 16, 309) ist wohl die Ansicht der Rechtsprechung und sagt, dass eine durch Täuschung beeinflusste Einwilligung immer unwirksam ist. Argumente sind vor allem, dass die so herbeigeführte EInwilligung nicht den wahren Willen des Betroffenen darstellt. Ausserdem wirkt sich eine Täuschung nie nur partiell aus, sondern immer direkt auf die Motivation als Entscheidungsbasis des Betroffenen der sich dessen nicht bewusst ist.

Etwas differenzierter geht die Lehre der Bedeutungskenntnis (Literatur und ältere Rechtsprechung, siehe u.a. JuS 1988, ab Seite 8, speziell 11) vor, die eine Einwilligung nur dann als unwirksam ansieht, wenn die Täuschung eine rechtsgutsbezogene Fehlvorstellung in dem Sinne erwirkt hat, dass der Betroffene über Bedeutung, Tragweite oder Auswirkung der Disposition irrt. Diese Ansicht vertritt das Argument, dass der Betroffene einerseits natürlich frei entscheiden können muss – andererseits aber muss die Täuschung kausal für einen rechtsgutsbezogen Vorfall sein. Wer die Täuschung generell für erheblich erklärt, der begeht sonst den Fehler, einen über das Ziel hinaus schiessenden Täuschungsschutz zu etablieren. Abszustellen ist insofern auf den Inhalt der Fehlvorstellung und nicht auf die Art und Weise, wie ein Entschluss zustande gekommen ist. (Hier entgegenet die Willensmängelfreiheit aber, dass der Schutz des autonomen Willens Bestandteil eines jeden Rechtsgutsschutzes ist, so dass eine Störung der Willensfreiheit auch stehts eine Störung des entsprechenden Rechtsguts ist, über das disponiert wird.)

Die echte M.M. in dieser Runde ist die normative Autonomietheorie (vor allem Roxin in seinem Werk zum AT), die besagt, dass eine auf Täuschung basierende Einwilligung nur dann unwirksam ist, wenn sie eine -nach normativen und nicht subjektiven Kriterien zu bestimmende- selbstbestimmte Entscheidung des Rechtsgutsträgers über die Disposition des Rechtsguts ausschliesst. Hier wird als Argument angeführt, dass Rechtsgüter nicht “für sich” sondern immer als Form der Selbstverwirklichung geschützt werden, was aber einen allgemeinen Täuschungsschutz gerade ausschliesst.

Auf den ersten Blick wirkt das noch recht einfach, es kann aber schnell wild werden, wenn man es konsequent anwendet und “gemeine” Fälle hat. Beliebt ist das Beispiel der Körperverletzung zusammen mit versprochenen Vermögensvorteilen aufgrund derer eingewilligt wird. Lehrbuch-Fall ist der Elternteil, der nur durch eine versprochene Vermögenszuwendung bereit ist, ein Organ seinem Kind zu spenden – und dann hinterher erfährt, dass die versprochene Vermögenszuwendung von Anfang an nur vorgelogen war. (Beispiel nach Hillenkamp: Vater verweigert seiner Tochter eine notwendige Nierenspende, nach Zusage der Mutter ihm ihr Vermögen zu geben, willigt er in den Eingriff ein – hinterher stellt sich raus, dass sie nie vorhatte ihre Zusage einzuhalten).

In diesem Fall kommt die Lehre der Willensmangelsfreiheit zum Ergebnis, das keine Einwilligung vorliegt, da getäuscht wurde. Die Lehre der Bedeutungskenntnis sieht aber eine Einwilligung, da der Betroffene wusste was er tut, er wurde zwar über die Motivation getäuscht, nicht aber über die Tragweite der Disposition insgesamt. Zum gleichen Ergebnis würde wohl auch die normative Ansicht kommen, die dann aber künstlich korrigiert wird, was jedoch innerhalb dieser Ansicht heftig umstritten ist.

Ich selbst finde ausnahmsweise die Rechtsprechung mal überzeugender. Der Rest ist relativ inkonsistent, was man spätestens merkt, wenn man liest wie Jakobs das Problem löst: Der macht den Täuschenden zum mittelbaren Täter, nachdem er vorher (im Rahmen der Bedeutungskenntnis-These) die Einwilligung für unwirksam erklärt hat. Die Meinunung vertritt er übrigens auch, wenn der Täuschende einen (vermeidbaren) Verbotsirrtum beim Täter hervorruft, das Thema stelle ich aber später mal im Detail vor.
Interessant ist am Ende die Überlegung für den Aufbau, denn dank Jakobs kann man überlegen, zuerst die mittelbare Täterschaft zu prüfen, diese abzulehnen um sodann die Täterschaft mit Täuschungsproblematik anzusprechen. So kann man eine Fülle von Problemen in eine Klausur einbauen, problematisch wird am Ende aber die Zeit die einem zur Verfügung steht