Das Kind als Schaden?

In den 90ern des vergangenen Jahrhunderts war es ein Dauerbrenner, heute beschäftigt es durchaus die Gerichte, wird aber nicht mehr so heiss diskutiert: Die Sache mit dem „Kind als Schaden“. Und natürlich kann ein Mensch kein Schaden sein, wer aber mit dieser rechtspolitischen Einsicht des BVerfG alleine hantiert, versemmelt garantiert seine Klausur oder Hausarbeit.

Sollte man wirklich den Fall geliefert bekommen, dass eine Frau (ggfs. mit Lebensgefährten) sich über ein ungewolltes Kind beklagt und den wie auch immer beteiligten Arzt in Anspruch nehmen möchte, muss man schon etwas mehr bieten. Ich versuche eine Übersicht zu erarbeiten.

Erstmal bitte freimachen von den rechtspolitischen Bedenken die sich in einem streben: Die kommen alle noch. Und diesen Unsinn mit dem „Kind als Schaden“ auch direkt streichen: Das Kind ist nicht der Schaden. Wohl aber die Unterhaltsbelastung, die damit einhergeht (umstritten, auch das kommt noch).

Als erstes an den Fall rangehen wie an jeden zivilrechtsfall auch: Wer will was von wem – woraus? Dabei gibt es eine Menge abstrusitäten, im Ergebnis läuft es wohl immer auf zwei Anspruchsebenen hinaus:

  1. Vertragliche Ansprüche
  2. Deliktische Ansprüche

Ich fange mit den deliktischen Ansprüchen an – auch wenn man die normalerweise erst nach den vertraglichen prüfen würde: Sie sind einfach schnell auszuklammern. Es wurde eine Zeit lang diskutiert, ob es ein „Recht auf selbstbestimmte Familienplanung“ gibt, das als sonstiges Recht im §823 I BGB gelten würde. In diesem Zusammenhang ist die Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. (NJW 1993, 2388ff.) zu erwähnen:

Hier ging eine Mutter (die „die Pille“ nahm) gegen einen Hersteller von Antibiotika vor nachdem sie ungewollt schwanger wurde. Das Antibiotikum wurde vom Arzt verschrieben und schwächte die Wirkung der „Pille“, woraufhin die Frau schwanger wurde – sie verlangte nun vom Hersteller des Antibiotikums (nicht vom Arzt!) Schadesnersatz für den Unterhalt, da der Hersteller auf diese Wirkung nicht hingewiesen hätte.

Damit man dies erreicht, braucht man eine deliktische Haftung (einen Vertrag gab es ja nicht), und eben hier wurde dann das „Recht auf selbstbestimmte Familienplanung“ in den Raum geworfen, was das OLG letztlich verneinte, zusammen mit Ansprüchen aus §§84, 87 AMG.

Wer also etwas erreichen möchte, muss sich von der deliktischen Ebene grundsätzlich verabschieden und in die vertragliche Ebene rücken. Prinzipiell ist es kein Problem, da man häufig einen Vertrag zwischen Arzt und zumindest Mutter feststellen wird, der sich dann auf die (verhinderung der) Geburt bezieht und aufgrund des weiten §280 I BGB den Weg zum Schadensersatz scheinbar eröffnet. Aber: So einfach ist es auch wieder nicht.

Die gängige Literatur geht den Weg, im Wesentlichen zwischen zwei Verträgen zu unterscheiden:

  1. Vertrag gerichtet auf die Verhinderung einer Empfängnis insgesamt (Beispiel: Sterilisation)
  2. Vertrag gerichtet auf eine „Abtreibung“

Diese Unterscheidung ist im wesentlichen auf der inzwischen recht umfangreichen Rechtsprechung des BGH zum Thema begründet, der festgehalten hat, dass zur bejahung vertraglicher Ansprüche der Schutz vor Unterhaltsbelastungen überhaupt Gegenstand des Beratungs- und Behandlungsvertrages war. Einen solchen Vertrag sieht der BGH nur in drei Fällen gegeben (und nicht in zwei, wie z.B. Fuchs schreibt), zu finden u.a. in NJW 2000, Seite 1783 mit sehr vielen weiteren Nachweisen:

  1. Sterilisation
  2. fehlerhafte Beratung über die Sicherheit eines empfängnisverhütenden Präparats
  3. fehlerhafte genetische Beratung vor Zeugung eines genetisch behinderten Kindes (O-Ton BGH, etwas missglückt – gemeint ist damit die auf genetischer Vorbestimmung beruhende Behinderung)

In diesen Fällen (bitte beachten, dass es hier schon um die Verhinderung der Zeugung geht!) ist bei einem Fehler des Arztes der Weg zum Schadensersatz eröffnet. Jetzt kommt natürlich die Frage, wie sich das mit der Menschenwürde verträgt. Die nun folgenden Absätze spiegeln ein Stück „Tollhaus“ wider und so mancher Student ist über den WIrrWarr-Rechtsprechung schon gestolpert, denn Fakt ist: Es gab eine BVerfG-Entscheidung, die die Sichtweise des BGH ablehnte. Der BGH „ignorierte“ das und später gab es dann eine andere BVerfG-Entscheidung. Ich versuche es ein wenig zugänglich zu gestalten und empfehle, die nächsten Zeilen aufmerksam zu lesen.

Nachdem der BGH schon einige Zeit seine Meinung vertreten hat, gab es eine BVerfG-Entscheidung im Jahr 1993, abgedruckt u.a. in NJW 1993 ab Seite 1751ff. Dort stehen 17 amtliche Leitsätze (!), deren 14. lautet:

Eine rechtliche Qualifikation des Daseins eines Kindes als Schadensquelle kommt von Verfassungs wegen (Art.1 I GG) nicht in Betracht. Deswegen verbietet es sich, die Unterhaltspflicht für ein Kind als Schaden zu begreifen.

Klingt ja erstmal eindeutig: Aber. Die dort getroffene Entscheidung hatte mit der Sache nur begrenzt zu tun, insofern lag es nahe, diese Ausführungen als „obiter dictum“, also als Ausführungen ohne Bindungswirkung zu titulieren. Dazu muss man im Urteil nur die abweichende Meinung der Richter Mahrenholz und Sommer lesen, die es ausdrücklich so benennen. In der Literatur dauerte es dann auch nicht lange, bis z.B. bei Deutsch in der NJW 1993, ab Seite 2361 eben diese Einschätzung zu finden war.

Der BGH hat dann 1994 (zu finden in NJW 1994, ab Seite 788) diese Vorlage aufgegriffen und festgehalten, dass er sich nicht an diese Ausführungen des BVerfG gebunden fühlt. Sodann prüft er sehr ausführlich (lesenswert)auf den Seiten 789 bis 792 in der NJW 1994 seine Sicht der Dinge gegenüber den Äusserungen des zweiten Senats des BVerfG und kommt zu dem Schluss, dass er seine Rechtsprechung im Großen und Ganzen beibehält.

Diese Entscheidung führte wiederum zu einer Verfassungsbeschwerde, die aber diesmal beim ersten Senat des BVerfG landete (BVerfGE 96, 375), der den BGH diesmal bestätigte. Die Geschichte ist damit nicht ganz am Ende, der zweite Senat wurde angeurfen ein Verfahren nach §16 BVerfGG zu eröffnen – was er aber ablehnte, nachzulesen in NJW 1998 ab Seite 523. Ich fasse mal salopp zusammen: Die Auffassung des 1. Senats im Jahre 1993 muss im Lichte des Einzelfalls betrachtet werden und hat sich im Laufe der Zeit überholt.

Ich hoffe damit, ein wenig Licht in die Urteile gebracht zu haben, die sich in mancher literarischer Darstellung nicht so ganz eröffnen. Inhaltlich kann ich dazu nicht viel sagen, es sei angeraten, die beiden Entscheidungen des BGH sowie die Entscheidung des 1. Senats des BVerfG nachzulesen – das hier im Blog darzustellen würde arg verfälschen.

Im Ergebnis steht damit erstmal fest, dass vertragliche Ansprüche dann möglich sind, wenn ein Vertrag auf die Verhinderung einer Schwangerschaft überhaupt gerichtet war. Wer weitere Ablehnende Meinungen (Mindermeinungen!) sucht, kann noch bei Laufs in der NJW 1998 ab Seite 796 und bei Picker in der AcP 195 ab Seite 483 nachsehen.

Ein paar Randbemerkungen zu dieser Fallgruppe noch (nachzulesen etwa bei Fuchs, Deliktsrecht ab Seite 12 und in BGH NJW 1995, 2407):

  1. Die Schwangere muss sich nicht vorhalten lassen, dass sie ja hätte „abtreiben“ können. Der Arzt kann also nicht in dem nicht vorgenommenen Schwangeschaftsabbruch ein nachträgliches Einverständnis oder gar ein Mitverschulden (§254 BGB) vermuten.
  2. Der Arzt schuldet der Mutter auch ein Schmerzensgeld für die ungewollte Schwangerschaft (Körperverletzung), auch wenn sie ohne weitere Komplikationen verlief.

Es fehlt nun noch ein Thema: Der fehlgeschlagene Schwangerschaftsabbruch. Das mache ich kurz, weil es rechtlich relativ einfach ist: Es kommt drauf an. Zuerst einmal muss die Systematik des §218a I StGB begriffen werden: Je nachdem warum man die Schwangerschaft vorzeitig beendet ist es zwar eine rechtswidrige, aber eine straflose Tat. Wenn eine Tat aber rechtswidrig ist, so kann die natürlich keinen Schadensersatz begründen (Argument u.a.: Einheit der Rechtsordnung). Es kommt also nun darauf an, warum die Schwangere die Geburt verhindern wollte: Eine finanzielle Notlage etwa hilft nicht bei dem Weg zum Schadensersatz, sehr wohl aber (so ja schon der BGH früher) bei kriminologischer Indikation (Vergewaltigung), da diese ja nicht rechtswidrig ist.

Literatur-Hinweise, neben den obigen Fundstellen:

  • Sehr alt, für abweichende Ansichten immer nützlich: Schiemann in JuS 1980, ab Seite 709
  • Losch/Radau in NJW 1999, ab Seite 821
  • Laufs in NJW 1998 ab Seite 796; derselbe in NJW 1994 ab Seite 775
  • Fuchs in NJW 1981 ab Seite 610
  • BGH in NJW 2002 ab Seite 2636
  • Gehrlein in NJW 2000 ab Seite 1771
  • Waibl, NJW 1987, 1513 (Übersicht)
  • Roth, NJW 1994, 2402 (lehnt BGH und BVerfG ab)
  • Gehrlein, NJW 2000, 1771 (Stellungnahme zum BGH)
  • Lesenswert in jedem Fall Deutsch, der drei Stellungnahmen/Analysen abgegeben hat: In NJW 1994, 776, VersR 1995, 609 und NJW 1998, 510

10 Gedanken zu „Das Kind als Schaden?

  1. Ich hatte letztens überlegt, diese Rechtssprechung etwas auszudehnen. Dem lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Spermien wurden zum Zweck der späteren Befruchtung von einem Cryo-Unternehmen eingefroren. Die Ehe ging in die Brüche und kurz vor der Ehescheidung ging die Frau – ohne Wissen des Mannes – zu besagtem Cryo-Unternehmen und ließ sich von diesem auch befruchten. Vertragspartner war ausschließlich der Mann; eine Unterschrift der Frau war „aus gesetzlichen Gründen“ erforderlich – ich habe leider den Vertrag nie zu Gesicht bekommen. Natürlich klappte die Befruchtung auf Anhieb und es wurden auch noch – nicht selten bei Invitrobefruchtungen – Zwillinge.
    Da kein weiteres Interesse des Geschädigten existierte, habe ich es dann auch bei einer oberflächlichen Betrachtung belassen. Im Ergebnis könnte aber auch in diesen Fällen die Rechtssprechung zum Unterhalt als Schaden angewendet werden können.

  2. @Pascal: Ein Se-Anspruch könnte sich in diesem Fall ja nur gegen die Frau richten. Dies würde aber wiederrum – ich gehe mal von einer zerrütteten Ehe oder Beziehung aus – genau so dem Kind schaden.
    Nebenbei bemerkt besteht der BGH meiner Erinnerung nach bisher darauf, dass derartige „familiären Interna“ keine Haftung begründen können. Sie stellen lediglich nicht-rechtsverbindliche Abreden ähnlcih den Gefälligkeitsverhältnissen dar, aus denen zudem auch keine SE-Ansprüche resultieren sollen. Mithin sei die Abmachung auch reine Familienplanung und deshalb schon nicht auf den Schutz vor der finanziellen Belastung gerichtet.
    Deliktische Ansprüche scheiden mE schon deshalb aus, weil es sich um eine reine Vermögensbelastung handelt, die nicht über § 823 geschützt ist.
    Etwas fragwürdig, aber im Ergebnis wohl vertretbar. Insbesondere würden sonst sehr viele Kinder zusätzlich unter die Armutsgrenze fallen. Ich sag mal: Wer Privatspaß haben will, muss auch ungeachtet andere Beteiligter die Konsequenen tragen.

  3. 1/Pascal

    Wenn ich das richtig in Erinnerung habe, dann gewährt die herrschende Meinung in der von Ihnen genannten Fallgruppe keinen Schadensersatz. Begründet wird dies damit, dass zwischen der Frau und dem Mann keine Sonderbeziehung besteht, mithin auch keine Pflichtverletzung vorliegen kann. Auch deliktische Ansprüche seien nicht gegeben.

    Eine Mindermeinung – von einem Professor in etwa als „gewisse ältere Männer“ bezeichnet – sieht das anders und ordnet diese Fallgruppe unter § 826 (Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung) ein und kommt so zu unter Umständen zu einem Schadensersatz.

    Die genaueren Argumente möchte ich hier nicht aufzählen, da ich im Moment ohne Bücher bin. Im Ergebnis halte ich aber die die Mindermeinung für vorzugswürdig und würde die Vortäuschung, dass die Frau verhüten würde, durchaus auch als unerlaubten Eingriff in Rechtsgüter des Mannes (für § 823 I) ansehen.

  4. Bestätigend zf.8: Eure Überlegungen scheitern daran, dass der deliktische Weg versperrt ist. Um den zu eröffnen muss man schon einer Mindermeinung folgen – das ist hier im Blog zwar witzig, aber im Klausur/HA Fall eher gefährlich bei diesem umkämpften Thema. Aber vielleicht bringt zf.8 ja noch eine gute Fundstelle?

    Und bevor einer auf die Idee kommt: Ja, klar gibt es einen zumindest konkludenten Vertrag zwischen Mann und Frau, wenn diese „zusichert“ die Pille zu nehmen. Und ja, man könnte es auch ausdrücklich vereinbaren mit dem Schutzzweck der Verhütung einer Zeugung. Aber: Wäre wohl alles Sittenwidrig nach §138 BGB.

    @Malte.S: Denk in deinem Fall daran, dass es nach gängiger Rechtsprechung eine Körperverletzung ist, die meines Wissens zum Schmerzensgeld führte (für den Mann). War eine BGH Entscheidung, Fundstelle kann ich aktuell nicht raussuchen, hole ich aber gerne nach.

  5. An der Fundstelle wäre ich tatsächlich interessiert. Ich hätte die eingefrorenen Spermien aufgrund der „Entnahme“ oder „Trennung“ vom Körper eher als Eigentum eingestuft und daher einen Anspruch aus § 823 begründet.

    Die Idee mit dem konkludenten Vertrag bzgl. der Verhütung kann man wohl zumindest in der Praxis vergessen. Nicht etwa wegen Sittenwidrigkeit, sondern weil

    Eine unter Partnern einer nichtehelichen Gemeinschaft getroffene Abrede über den Gebrauch empfängnisverhütender Mittel [..] den engsten persönlichen Freiheitsbereich [berührt] und [..] einer rechtsgeschäftlichen Regelung nicht zugänglich [ist].

    (BGH, NJW 1986, 2043)
    Gibt auch eine Dissertation von Kolb zu diesem Thema, die wir aber (glücklicherweise) nicht in der Bibliothekt haben 😉 (Kolb, Absprachen über die Verwendung empfängnisverhütender Mittel, 1992)

  6. Danke für den NJW Hinweis zur Empfängnisverhütung, sehe ich nachher mal rein. Finde ich aber schwierig, wenn ich etwa an Prostituierte denke, speziell nach dem Prostitutionsgesetz. Ob das wirkich nicht mehr rechtsgeschäftliche zu regeln ist? Über die Sittenwidrigkeit kann man zumindest zwischen einer Prositutierten und der eigenen Ehefrau unterscheiden (ich meine jetzt juristisch mit Blick auf Verträge, ich hoffe ausserhalb des Themas hat da jeder noch andere Möglichkeiten).

    Zu deiner Fundstelle: BGH in NJW 1994, 127. Die Frage, dass es ja „abgetrennt“ ist, mithin Sachqualität besitzt, wird aufgeworfen aber verneint, da ja „konserviert“ und weiterhin (da funktionsfähig!) Teil der persönlichen Selbstbestimmung. Über den personalen Bezug wird dann die Gesundheit betroffen. Insofern eine korrektur zu oben, es geht nicht um „Körperverletzung“ als Delikt sondern um die Gesundheit als geschütztes Rechtsgut im Sinne des §823 BGB, also wohl genau das, was du suchst.

  7. Das ProstG war ja zum Zeitpunkt der BGH-Entscheidung noch nichtmals veröffentlicht. Ich würde allerdings dabei annehmen, dass der BGH diese Ansicht auch weiterhin ausrechterhalten würde. Ausdrücklich bezieht sich dieser Standpunkt ja auf Abreden bei nichtehelichen Gemeinschaften, was mE schon eine ausreichende Abgrenzung zu Prosituierten ermöglicht. Insbesondere scheut der BGH ja offenbar davor zurück, in Familienverhältnisse einzugreifen und diese damit zum – wenn auch begrenzten – Bestandteil des Rechtsverkehrs zu machen.
    Problematisch dürfte eher die Abgrenzung zu One-Night-Stands sein, die wohl kaum dem BGH-Verständnis einer nichtehelichen Gemeinschaft unterfallen dürften (schon mangels gemeinsamer Zukunftsplanung und Lebensteilung). Auch bei Prostituierten, die eine solche Verhütungszusicherung abgeben (Frage an Millieukundige: kommt sowas vor?), könnte man tatsächlich an einen Se-Anspruch denken. Den würde ich aber deshalb ablehnen, weil über diesen SE-Anspruch, der ja in Form eines Freistellungsanspruchs bestehen würde, de facto das Kind geschädigt wird.

    Danke auch für die Fundstelle, das gehört so zu den Kleinigkeiten, die u.U. Punkte bringen können – oder wer befasst sich ernsthaft mit der Sacheigenschaft von Körperteilen im Zivilrecht?

Schreibe einen Kommentar