Ein Klassiker aus der großen Übung im Strafrecht hat den BGH beschäftigt: Das Erschleichen von Leistungen, §265a StGB oder auch im Volksmund “Schwarzfahren”. Dabei hält der BGH fest (4 StR 117/08):
Eine Beförderungsleistung wird bereits dann im Sinne des § 265a Abs. 1 StGB erschlichen, wenn der Täter ein Verkehrsmittel unberechtigt benutzt und sich dabei allgemein mit dem Anschein umgibt, er erfülle die nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen.
Hintergrund ist die Frage, was unter den Begriff des “Erschleichens” fällt. Der BGH schreibt aaO unter Rn. 11ff., dass er die bisherige Sichtweise der Rechtsprechung (die von der Literatur erheblich abweicht) aufrecht erhalten möchte; daraus:
Der Senat beantwortet die Vorlegungsfrage – im Wesentlichen – in Über-einstimmung mit dem Generalbundesanwalt und der herrschenden Rechtspre-chung wie aus der Beschlussformel ersichtlich. Der Wortlaut der Norm setzt weder das Umgehen noch das Ausschalten vorhandener Sicherungsvorkehrungen oder regelmäßiger Kontrollen voraus. [...]
Auch die Entstehungsgeschichte der Norm spricht für die Auslegung des Begriffs des Erschleichens im Sinne der obergerichtlichen Rechtsprechung. [...]
Die Vorschrift sollte also gerade diejenigen Fälle erfassen, in denen es unklar bleibt, ob der Täter durch täuschungsähnliches oder manipulatives Ver-halten Kontrollen umgeht. Der gesetzgeberische Wille ist nicht etwa deswegen unbeachtlich, weil sich die bei Schaffung des Gesetzes bestehenden Verhält-nisse insoweit geändert haben, als heute, auch zu Gunsten einer kostengünsti-geren Tarifgestaltung, auf Fahrscheinkontrollen weitgehend verzichtet wird [...]
Bisher gab es dazu eine Fülle von OLG-Urteilen, nachzulesen u.a. im SK-Hoyer, §265a, Fn. 18. Eine BGH-Entscheidung stand bisher aus.
Die Literatur steht auf dem Standpunkt, dass bei einer solch weiten Auslegung das Strafrecht dafür herhalten muss, dass die Beförderungsnunternehmen aus wirtschaftlichen Gründen auf eine effektive Kontrolle verzichten. Die Literatur sieht im “Anschein der Ordnungsmässigkeit” bestenfalls die Entsprechung zur Täuschung, verlangt aber weiterhin den “Irrtum” entsprechend im Erschleichen, also die Einwirkung auf eine Vorstellung. Die fiktive Täuschung reicht dazu nicht aus, vielmehr muss konkret jemand getäuscht werden, ausführlich dazu SK-Hoyer, §265a, Rn.7ff. Interessant dazu abschliessend dann der BGH aaO Rn.22:
Soweit in der Literatur Gesichtspunkte der Entkriminalisierung des “Schwarzfahrens” angeführt werden (vgl. nur Albrecht NStZ 1988, 222 f., 224; Alwart JZ 1986, 563 f.; Wohlers aaO § 265 a Rdn. 4 ff. m.w.N.), ist dies für die Auslegung des § 265 a StGB unbeachtlich. Es ist nicht Aufgabe der Rechtsprechung, dem Gesetzgeber vorbehaltene rechtspolitische Zielsetzungen zu verwirklichen.
Nun mag man hier anmerken, dass der BGH an dieser Stelle die ultima-ratio Funktion des Strafrechts verkennt, ebenso wie den fragmentarischen Charakter als Ausfluss selbiger. Da der BGH am Ende keine neuen Argzmente eingeführt hat – lediglich die langen Ausführungen zum Willen des Gesetzgebers sind interessant – glaube ich nicht, dass der Streit hiermit beendet sein wird.
Man merkt dies daran, dass das AG vorher problemlos der Literatur folgen wollte und das OLG Naumburg mehr dem AG als den anderen OLGen folgen wollte (dazu der BGH aaO Rn.2ff.).
Die Streitfrage hat damit zwar im Bereich der Rechtsprechung eine echte Verkrustung gefunden und wird sicherlich demnächst wieder verstärkt in Klausuren auftauchen, ist aber insgesamt auch weiter aktuell und sollte nicht vergessen werden.
